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Kompetenzlücken? Digitalisierung und Haftung der ANV im Aufsichtsrat

Hertie 4.0” – Digitale Kompetenzlücken in der modernen Arbeitswelt als Haftungsrisiko von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, so lautet der Titel des Aufsatzes von Fabian Lenz, wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand an der Uni Augsburg.

Die Besetzung des Aufsichtsrats soll stets anforderungsbezogen erfolgen, d.h. die Mitglieder sollen die Anforderungen effizienter Überwachung erfüllen können. Doch welche Mindestkenntnisse müssen die Aufsichtsratsmitglieder in Zeiten fortschreitender Digitalisierung besitzen, um vor allem auch Haftungsrisiken zu vermeiden? Der Aufsatz von Fabian Lenz geht unter anderem der Frage nach, ob sich insbesondere Arbeitnehmervertreter (im paritätisch besetzten Aufsichtsrat) einem wachsenden Haftungsrisiko aussetzen und gibt Handlungsempfehlungen.

Lenz verweist eingangs auf die im Juni 2018 von Russell Reynolds Associates veröffentlichte 8. Ausgabe der “DAX 30-Aufsichtsratsstudie” (www.russellreynolds.com) wonach sich nur in rund 53 % der Dax-Aufsichtsratsgremien mindestens ein Mitglied mit profunden Fachkenntnissen im Bereich der Digitalisierung befindet. Damit sei der Anteil angesichts der Digitalisierungsbemühungen der Unternehmen noch immer auffällig gering. 
Es stellt sich in der Tat die Frage, ob ein solcher Aufsichtsrat überhaupt in der Lage sein kann, die Digitalstrategien des Vorstands auf Augenhöhe zu hinterfragen und in eine ernsthafte Diskussion einzusteigen. Denn, so Lenz, Überwachung und Beratung setzen ein grundlegendes Verständnis für die zu bewertenden Vorgänge voraus. Davon abgesehen würden unqualifizierte Aufsichtsräte nicht nur der Überwachungsqualität des Unternehmens schaden, sie begäben sich zugleich in ein persönliches Haftungsrisiko.“

Im Weiteren schreibt der Autor, dass Arbeitnehmervertreter überwiegend nach Gewerkschaftszugehörigkeit ausgewählt werden und der Fokus dabei gerade nicht primär auf deren individuellen Fähigkeiten liegt. Dies würde die vorgenannte Problematik zusätzlich verstärken.

In Anbetracht der Bedeutung des Kontrollgremiums Aufsichtsrat und der besonderen Verantwortung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder verwundert es den Autor, dass weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung eindeutige Regelungen zur Qualifikation der Organmitglieder allgemein zu entnehmen sind. Der Gesetzgeber fordere für das Aufsichtsratsamt weder eine besondere Sachkunde noch eine irgendwie geartete Zuverlässigkeit (vgl. § 100 Abs. 3 AktG). Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex sähe keine weitergehenden gesetzlichen Anforderungen vor. Nach 5.4.1 Abs. 1 DCGK ist der Aufsichtsrat so zusammenzusetzen, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Ein individuelles fachliches Mindestniveau fordert der Kodex nicht (www.dcgk.de).

Der Autor hält das geringe gesetzliche Anforderungsprofil im Hinblick auf die Qualität der Überwachung für problematisch. Gerade im Hinblick auf die Entsendung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat werfen sich für den Autor hinsichtlich der persönlichen Eignungsvoraussetzungen ungeklärte rechtliche Fragestellungen auf.

Auswahlkriterien

Die bisherige Praxis zeige, dass die Anteilseignervertreter in erster Linie darauf setzen, der Hauptversammlung den für die mit dem Amt verbundenen Aufgaben Bestgeeigneten vorzuschlagen. Während die Anteilseignervertreter ihre Entscheidung damit primär am Unternehmensinteresse ausrichten würden, steht die Wahl der Arbeitnehmervertreter unter anderen Vorzeichen.

Als maßgebliche Auswahlkriterien würden hier die “Prominenz, Popularität und Anciennität innerhalb der Strukturen der Betriebsverfassung” gelten (Peltzer, in: FS Schwark 2009, S. 707, 719). Diesem Umstand entsprechend würden überwiegend Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat entsandt, die sich zwar im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung als besonders durchsetzungsstark erwiesen, sich aber nicht durch eine besondere Expertise in einem bestimmten Fachbereich hervorgetan hätten (Peltzer, in: FS Schwark 2009, S. 707, 719). Die besondere Qualifikation für die Aufgaben des Amtes in der jeweiligen Gesellschaft steht deshalb nicht immer im Vordergrund.

Überwachungsqualität und Leitidee der Mitbestimmung

Die Auswahlpraxis würde den systemimmanenten Konflikt zwischen effektiver Unternehmensüberwachung und Leitidee der Mitbestimmung verdeutlichen, so der Autor. Einerseits wäre die Überwachung und Beratung durch ein ausschließlich aus Experten besetztes Gremium effektiver, als durch ein Gremium besetzt aus Laien und Experten. So formuliere Säcker treffend, dass “niemand auf die Idee käme, am Operationstisch einer Klinik außer den beteiligten Ärzten auch noch Laien in gleich großer Zahl als mitspracheberechtigt zu beschäftigen” (Säcker, in: FS Schwark 2009, S. 711, 732). Andererseits solle den Arbeitnehmern durch die Entsendung in den Aufsichtsrat gerade unabhängig von ihrer fachlichen Qualifikation die Möglichkeit gegeben werden, auf unternehmerische Entscheidungen Einfluss zu nehmen.

Lenz will mit seinen Ausführungen nicht in Frage stellen, dass die Arbeitnehmervertreter die Aufsichtsratsaufgaben ebenso ordnungsgemäß wahrnehmen können, wie die Vertreter der Anteilseigner. Ebenso wenig werde davon ausgegangen, dass die Anteilseignervertreter stets die erforderliche Qualifikation mitbringen. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein in den Aufsichtsrat berufener ehemaliger Vorstandsvorsitzender eines DAX-Konzerns dank seiner Ausbildung und Vita eher über die erforderlichen Kenntnisse und fachliche Erfahrung zur Beratung und Kontrolle des Vorstands verfüge, als ein dank seiner Popularität gewählter Gewerkschaftsvertreter, könne allerdings kaum bestritten werden.

Von besonderer Relevanz hält er diese Konfliktsituation deshalb, weil sie sich in der digitalisierten Arbeitswelt möglicherweise noch einmal erheblich verschärft und im Ergebnis zu einem Haftungsrisiko der Arbeitnehmervertreter führt. Fehlt einem Arbeitnehmer die fachliche Qualifikation zur kompetenten Wahrnehmung der Aufgaben, leide darunter nicht nur die Qualität der Unternehmensüberwachung, sondern er setze sich durch die Übernahme des Amts auch einem erheblichen Haftungsrisiko aus.

Mangelnde Digitalkompetenz als Haftungsrisiko

Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder richtet sich nach § 93 AktG in Verbindung mit § 116  AktG. Üben die Mitglieder ihr Mandat nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds aus, haften sie der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2, 6  AktG auf Schadensersatz. Kurz gesagt, Voraussetzung für eine Haftung ist, dass ein Schaden der Gesellschaft durch pflichtwidriges, schuldhaftes Verhalten (Verletzung der Sorgfalts- oder Treuepflicht durch Tun oder Unterlassen) verursacht wurde, wobei die Pflichtverletzung kausal für den entstandenen Schaden sein muss. 
Der Autor hält fest, dass ein Aufsichtsratsmitglied jedenfalls für die Sorgfalt einstehen muss, die von einem ordentlichen Aufsichtsratsmitglied nach der Verkehrsanschauung mindestens erwartet werden kann. Er verweist auf die berühmte Hertie-Entscheidung des BGH: “Ein Aufsichtsratsmitglied muss diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können“ (BGH, 15.11.1982 – II ZR 27/82, NJW 1983, 991, 991). Gefordert wird demnach ein objektives Mindestmaß an Kenntnissen und Fähigkeiten, für das jedes Aufsichtsratsmitglied einstehen muss, auch wenn es damit überfordert ist (Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ArbHb. für AR-Mitglieder, 3. Aufl. 2009, § 13, Rn. 31).

Der BGH weist laut Lenz zwar darauf hin, dass eine umfassende Spezialkenntnis jedes einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes auf sämtlichen Gebieten nicht zu erwarten ist, doch stellten die Grundsätze der Hertie-Entscheidung nur eine “Mindestschwelle” dar, sodass der Sorgfaltsmaßstab je nach Unternehmen stark variieren kann. 
Der Autor resümiert weiter: „Besitzt ein Aufsichtsratsmitglied also nicht die zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Amtspflichten erforderliche Sachkunde oder eignet es sich diese entgegen seiner Sorgfaltspflicht nicht an, setzt es sich einem Haftungsrisiko aufgrund Übernahmeverschuldens aus.

Digitalkompetenz als Schlüsselqualifikation der Industrie- und Arbeitswelt 4.0

Die digitale Transformation schafft eine Vielzahl innovativer Geschäftsmodelle und dynamischer Arbeits- und Produktionsprozesse, so Lenz. In Summe führe die digitale Transformation mit all ihren möglichen Auswirkungen auf ein Unternehmen zu einer grundlegenden Umwälzung der Unternehmenskultur. Der Vorstand müsse im Rahmen seiner Leitungsverantwortung die richtigen Antworten auf die Fragen der Digitalisierung geben und den Veränderungen entsprechende Richtungsentscheidungen treffen, um die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu sichern. Gerade hier käme die bedeutende Rolle des Aufsichtsrats zum Tragen, welcher dem Vorstand beratend als “sparring partner” zur Seite stehen soll. Die Leitungsentscheidungen können von den Unternehmensaufsehern jedoch nur dann auf Augenhöhe hinterfragt werden, wenn diese über den notwendigen Sachverstand verfügen.

Digitalkompetenz meine in diesem Zusammenhang ein Mindestmaß an Expertise im Hinblick auf neueste technische Entwicklungen wie bspw. Robotik, Internet der Dinge oder Künstliche Intelligenz, um in der Lage zu sein, die Entwicklung neuer digitaler Geschäftsmodelle aktiv zu begleiten. All dies werde in Zeiten der digitalen Transformation zur Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflicht und ordnungsgemäßen Organausübung unabdingbar.

Wie beachtlich der sog. “digitale Analphabetismus” (Seibel, Welt vom 14.8.2017), in deutschen Aufsichtsräten aber noch sei, verdeutliche die eingangs erwähnte “Dax 30-Aufsichtsratsstudie” von Russell Reynolds Associates wonach gerade einmal jedes zehnte Aufsichtsratsmitglied digitalen Sachverstand vorweisen könne.

Anforderungsprofil – “Hertie 4.0”

Der Autor geht davon aus, dass die digitale Kompetenz auch – oder gerade – im Bereich der Aufsichtsratstätigkeit eine unverzichtbare Schlüsselqualifikation ist und zu einer Erweiterung des Sorgfaltsmaßstabs führen wird.

Die Qualifikation der Aufsichtsräte müsse sich den wandelnden Anforderungen der Digitalisierung anpassen. Aufsichtsräte auf dem Stand 3.0 könnten in der Arbeitswelt 4.0 getroffene Leitungsentscheidungen des Vorstands nicht adäquat beurteilen. Versuchten sie es dennoch, ohne diejenigen Mindestkenntnisse und Fähigkeiten zu besitzen oder sich anzueignen, die es benötigt, um im digitalen Zeitalter anfallende Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe zu verstehen und sachgerecht beurteilen zu können, setzten sie sich einem erhöhten Haftungsrisiko aus.

Für Arbeitnehmer gälte dies in besonderem Maße. Als Grund gibt er an, dass die Mindestkenntnis allein zur Unterstützung des Vorstands bei den zu bewältigenden Neuerungen nicht genügen wird. Vielmehr bedürfe es zu einer sinnvollen Beratung des Vorstands bei der digitalen (Neu-)Ausrichtung des Unternehmens vor allem Erfahrung aus der Sicht der Leitungsebene. Diese wiederum kann nur von Vertretern der Anteilseigner erwartet werden, da diese – im Vergleich zu den Arbeitnehmern – regelmäßig selbst bereits Vorstandsvorsitzende eines Großunternehmens waren. Hinzu käme, dass selbst Anteilseignervertreter Schwierigkeiten haben dürften “der geballten Expertise” des zum Teil hoch spezialisierten Vorstands im Bereich der Digitalisierung gegenüberzustehen. So sollten sich gerade Arbeitnehmervertreter um die fachliche Mindestqualifikation bemühen, um sowohl ihren Aufsichtsratskollegen, als auch dem Vorstand bei der Gremienarbeit auf Augenhöhe begegnen zu können.

Ein persönliches Haftungsrisiko der Aufsichtsratsmitglieder käme vor allem dann in Betracht, wenn rechtswidrige Maßnahmen des Vorstands geduldet oder sogar mitgetragen werden, obwohl deren Unzulässigkeit bei erforderlicher Sorgfalt hätte erkannt werden müssen. Zurecht stellt er fest, dass gerade Digitalisierungsentscheidungen mit einer Vielzahl komplexer Fragestellungen – wie beispielsweis im Bereich des Datenschutzrechts oder der Compliance – verbunden sind. Er meint, die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder könnten sich nicht dadurch entlasten, dass sie vorgeben, nicht die erforderliche Sachkenntnis gehabt zu haben.

Fazit

In seinem Fazit hält Lenz es gerade in Zeiten fortschreitender Digitalisierung für dringend geboten, das Kontrollgremium Aufsichtsrat fachlich aufzuwerten. Unter anderem hält er es für sinnvoll optimale Rahmenbedingungen und Anreize – ggf. in Form von individuellen Fortbildungsmaßnahmen – zur Erlangung und Fortentwicklung digitaler Kompetenz auch im Bereich des Aufsichtsrats zu schaffen. In besonderem Maße sollten hierbei die Arbeitnehmervertreter in den Blick genommen werden.

Im Hinblick auf die Wahl der Anteilseigner-Vertreter plädiert Lenz für die Formulierung eines klaren Anforderungsprofils mit fachlichen Eignungsvoraussetzungen für Aufsichtsratspositionen. In Anlehnung an den Financial Expert bei kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften könnte auch an die Etablierung eines unabhängigen “Digital Expert”, welcher über besonderen Sachverstand in digitalen Angelegenheiten verfügt, gedacht werden.

Quelle: Wiss. Mit. Fabian Lenz, Augsburg, BB 2018, 2548-2552, mit weiteren Nachweisen


Anmerkung der Redaktion:
Der Aufsatz wurde hier nur in Auszügen wiedergegeben und gibt nicht die Meinung der ifb-Redaktion wieder. In zwei Punkten allerdings teilen wir die Ansicht des Autors uneingeschränkt: 1. Ohne digitale Kompetenz im Aufsichtsrat wird das Gremium seinem gesetzlichen Auftrag auf Dauer nicht mehr gerecht. 2. Es ist an der Zeit, dass Unternehmen das Fortbildungsbegehren ihrer Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vollumfänglich unterstützen.