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Unvollständiger Aufsichtsrat? Dann führt der Weg zur gerichtlichen Bestellung!

Ersatzmitglieder im Aufsichtsrat sind keine Selbstverständlichkeit. Eine Verpflichtung, zusammen mit den Aufsichtsratsmitgliedern gleichermaßen auch Ersatzmitglieder zu wählen, kennt das Gesetz nicht. Die Antwort auf die spannende Frage, was eigentlich passiert, wenn Aufsichtsratsmitglieder den Aufsichtsrat – warum auch immer - vorzeitig verlassen (müssen) und keine Ersatzmitglieder bestellt wurden, haben wir am Ende unseres letzten Newsletters kurz gegeben: Entweder muss eine teure und aufwendige Nachwahl durchgeführt werden oder der Weg geht zur gerichtlichen Ersatzbestellung. Und - wie angekündigt - lesen Sie genau dazu heute mehr. Die unterschiedlichen Voraussetzungen, unter denen ein Aufsichtsratsmitglied gerichtlich bestellt werden kann bzw. muss, sind in § 104 AktG geregelt:

Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats

Ist der Aufsichtsrat ohne die fehlenden Mitglieder beschlussunfähig, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs zu ergänzen. Dem Vorstand obliegt in diesem Fall die Pflicht, den Antrag bei Gericht unverzüglich zu stellen, es sei denn, mit einer rechtzeitigen Ergänzung ist vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu rechnen.

Besteht der Aufsichtsrat auch aus Arbeitnehmervertreter, so sind nach den Maßgaben des § 104 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 7, Satz 4 auch

  • der Betriebsrat, Gesamt- oder Konzernbetriebsrat,
  • der Sprecherausschuss , Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss,
  • der Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,
  • der Sprecherausschuss, Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,
  • mindestens ein Zehntel oder hundert Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,
  • Gewerkschaften oder Spitzenorganisationen der Gewerkschaften mit Vorschlagsrecht,
  • bei der Zusammensetzung nach dem MitbG auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des MitbG bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten,

antragsberechtigt. Die Berechtigung erstreckt sich dabei sowohl auf die gerichtliche Bestellung eines Arbeitnehmervertreters als auch auf die gerichtliche Bestellung eines Vertreters der Anteilseigner (Prof. Dr. T. Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn.7).

Das zuständige Amtsgericht (Registergericht) - am Sitz der Gesellschaft - entscheidet ohne Bindung an den Antrag nach eigenem, pflichtgemäßem Ermessen. Das heißt, es ist bei der Auswahl des zu ergänzenden Aufsichtsratsmitglieds grundsätzlich frei. Sein Ermessen hat das Gericht am Unternehmenswohl auszurichten. So darf das Gericht z.B. bei seiner Auswahl-Entscheidung auch die Gefahr eines Interessenskonfliktes angemessen berücksichtigen.

Wo es möglich ist, wird das Gericht den Vorschlägen des Unternehmens folgen (siehe OLG Hamm, Beschluss vom 28.05.2013, 27 W 35/13).

Das Aufsichtsratsmitglied muss natürlich über die für das Amt erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und es darf kein Hinderungsgrund im Sinne von § 100 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-3 und 105 AktG vorliegen. Das wäre z. B. dann der Fall, wenn die vorgeschlagene Person gesetzlicher Vertreter (z.B. Geschäftsführer) eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens wäre.

Ergänzung des unvollständig besetzten Aufsichtsrats

Ist der Aufsichtsrat noch beschlussfähig, aber nicht mehr vollständig besetzt, dann besteht keine Pflicht den Ergänzungsantrag zu stellen. Dennoch ist der Antrag auf Ergänzung aber möglich, wenn der Aufsichtsrat bereits länger als drei Monate unterbesetzt ist (§ 100 Abs. 2 AktG). Für das Antragsrecht gelten die gleichen Voraussetzungen wie bei der Besetzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats (§ 104 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 AktG).

In dringenden Fällen kann die Nachbesetzung auch vor Ablauf von drei Monaten erfolgen. Ein solcher „dringender Fall" ist nach dem Gesetz immer dann gegeben, wenn – abgesehen vom neutralen Mitglied (nach dem MontanMitbestG oder MitbestErgG) - einem paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat nicht alle Mitglieder angehören, aus denen der Aufsichtsrat nach dem Gesetz oder der Satzung zu bestehen hat (§ 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG). Was sonst noch unter den Begriff „dringender Fall" zu behandeln wäre, lässt das Gesetz offen.

Auch bei der Besetzung des unvollständigen Aufsichtsrats hat das Gericht nur nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei muss es allerdings darauf achten, dass das zahlenmäßige Gruppenverhältnis durch die Ergänzung wieder hergestellt wird (§ 104 Abs. 4 AktG). Auf einen Vertreter der Anteilseigner folgt ein solcher, auf einen Arbeitnehmervertreter folgt ein Arbeitnehmervertreter.

Geht die gerichtliche Ersatzbestellung auch bei der GmbH?

Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung kommt die gerichtliche Bestellung nur in Frage, wenn der Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des MitbG oder des DrittelbG zusammenzusetzen ist. Bei einem fakultativ gegründeten Aufsichtsrat ist eine gerichtliche Bestellung nicht möglich (E. Wagner in Semler/v.Schenck (Hrsg), ARHdb. § 2 Rn 36).

Und wer trägt eigentlich die Kosten eines solchen Verfahrens?

§ 104 AktG regelt die Frage der Kostentragung nicht. War der Antragsteller jedoch gegenüber der Gesellschaft zur Antragsstellung verpflichtet, kann er von ihr Auslagenersatz verlangen (Prof. Dr. T. Drygala in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.) AktG § 104 Rn 13).