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Annahmeverzug

Rechtsquellen

§§ 293ff, 611 Abs. 1, 615 BGB, § 11 KSchG

Begriff

Die Nichtannahme der vom Arbeitnehmer angebotenen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber.

Voraussetzungen

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). In einem Arbeitsverhältnis gerät der Arbeitgeber als Gläubiger gegenüber dem Arbeitnehmer in Annahmeverzug, wenn

  • ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht,
  • der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet (§§ 294 u. 295 BGB),
  • die Erbringung der Leistung möglich ist (§ 297 BGB) und
  • der Arbeitgeber die Leistung dennoch nicht annimmt (293 BGB).

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortzahlung der vereinbarten Vergütung, ohne dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Leistung nachträglich zu erbringen (§ 615 BGB).

Angebot und Nichtannahme der Arbeitsleistung

Ein Arbeitsverhältnis ist erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber zur deren Annahme berechtigt ist. Der Arbeitnehmer muss seine Leistung tatsächlich und so angeboten haben, wie sie zu erbringen ist (§ 294 BGB), d.h. in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise (BAG v. 29.10.1992 - 2 AZR 250/92). Das Angebot des Arbeitnehmers muss die vertragsgemäße Arbeit betreffen. Das Angebot einer anderen, nicht vertragsgemäßen Arbeit begründet keinen Annahmeverzug (BAG v. 27.8.2008 – 5 AZR 16/08). Das tatsächliche Angebot des Arbeitnehmers besteht in der Regel darin, dass er sich zu Arbeitsbeginn an seinem Arbeitsplatz einfindet. Hat der Arbeitgeber zu verstehen gegeben, dass er die Arbeitsleistung nicht entgegennehmen wird, reicht auch ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dies gilt entsprechend, wenn zur Erbringung der Leistung eine Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers (z. B. Zuweisung der Arbeit oder die für den Transport zu einer entfernten Baustelle übliche Abholung) erforderlich ist. Die Aufforderung an den Arbeitgeber, die erforderliche Handlung vorzunehmen, ist in diesen Fällen als Leitungsangebot des Arbeitnehmers zu betrachten (§ 295 BGB). Der Arbeitgeber kommt auch dann in Annahmeverzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung (z. B. Zahlung des Arbeitslohns) aber nicht anbietet (§ 298 BGB). Ist für die von dem Arbeitgeber vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so ist ein Angebots nur erforderlich, wenn der Arbeitgeber die Handlung rechtzeitig vornimmt (§ 296 BGB). Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm die Arbeit zuzuweisen. Kommt der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf.

Annahmeverzug nach Kündigung

Der häufigste Fall der Ablehnungserklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ist die Kündigung. Im Falle eines Kündigungsschutzprozesses gerät der Arbeitgeber regelmäßig in den Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiter beschäftigt, obwohl der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet. Stellt sich im Prozess die Unwirksamkeit der Kündigung heraus, schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach den Grundsätzen des Verzuges das Arbeitsentgelt bis zur Beendigung des gerichtlichen Verfahrens. Will also der Arbeitgeber den Annahmeverzug vermeiden, wird er dem Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung regelmäßig eine so genannte Prozessbeschäftigung anbieten. Bei einer fristlosen Kündigung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er den Arbeitnehmer ab sofort nicht mehr beschäftigen will. Wird sie für rechtsunwirksam erklärt, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will (BAG v. 9.8.1984 -- 2 AZR 374/83). War der Arbeitnehmer bei Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig krank, gerät der Arbeitgeber nur in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer ihm die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit mitgeteilt und ihn aufgefordert hat, ihm Arbeit zuzuweisen (BAG v. 21.3.1985 -- 2 AZR 201/84). Erwirkt der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht die Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, so ist ihm zumutbar, der Aufforderung des Arbeitgebers nachzukommen, die Beschäftigung entsprechend der arbeitsgerichtlichen Entscheidung vorläufig wieder aufzunehmen, es sei denn, er kann besondere Umstände darlegen (BAG v. 24.9.2003 - 5 AZR 500/02).

Leistungsvermögen des Arbeitnehmers

Leistungsfähigkeit

Dem Arbeitnehmer ist die Erbringung der Leistung möglich, wenn er zur Zeit des Angebots imstande ist, die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB). Danach kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Falle einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers (§ 296 BGB) außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Ob es sich um gesundheitliche, rechtliche oder andere Gründe handelt, die einer Leistungserbringung entgegenstehen, ist nicht maßgebend. Das Unvermögen kann etwa auf einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot (z. B. Mutterschutz) oder auf dem Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis (z. B: Fahrerlaubnis) beruhen (BAG v. 18.3.2009 - 5 AZR 192/08). Ein Arbeitnehmer ist nicht stets schon dann leistungsunfähig, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören. Ist es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leidensgerechte Arbeiten zuzuweisen, ist die Zuweisung anderer, nicht leidensgerechter Arbeiten unbillig. Unterlässt der Arbeitgeber die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit, steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen (BAG v. 27.8.2008 – 5 AZR 16/08). Neben der objektiven Leistungsfähigkeit ist auch der subjektive Leistungswille Voraussetzung für den Annahmeverzug. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken (BAG v. 17.8.2011 - 5 AZR 251/10).

Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Es reicht zunächst aus, dass der Arbeitgeber Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden (BAG v. 22.2.2012 - 5 AZR 249/11). Der Arbeitgeber darf die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers z. B. wegen Krankheit während des Streitzeitraums zwar nicht “ins Blaue hinein” behaupten. Da der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, muss sich der Arbeitnehmer dann substantiiert einlassen und gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Erst wenn die Frage der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers auch nach Ausschöpfung der Beweismittel, insbesondere nach Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, nicht geklärt werden kann, geht das zu Lasten des Arbeitgebers. Der Annahmeverzug wird nicht dadurch beendet, dass der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugszeitraums eine andere Tätigkeit aufnimmt. Dies löst nur die Pflicht zur Anrechnung anderweitigen Verdienstes aus (BAG v. 5.11.2003 - 5 AZR 562/02). War der Arbeitnehmer zum Kündigungstermin infolge Krankheit befristet arbeitsunfähig, so tritt der Annahmeverzug mit Eintritt der Arbeitsfähigkeit jedenfalls dann ein (unabhängig von der Anzeige der Arbeitsfähigkeit), wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine weitere Leistungsbereitschaft durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage oder sonstigen Widerspruch gegen die Kündigung deutlich gemacht hat (BAG v. 21.1.1993 - 2 AZR 309/92).

Vergütungsansprüche

Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so kann der Arbeitnehmer für die in Folge des Verzugs nicht geleistete Arbeit die vereinbarte Vergütung abzüglich desWertes verlangen, den er in Folge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dies gilt auch entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls (z. B. Betriebsstörung) trägt (§ 615 S. 1 u. 2 BGB). Besteht Im Falle einer Kündigung nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was

  1. er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
  2. er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
  3. ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung usw. für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat (§ 11 KSchG).

Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen. Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer im Gegensatz zu einer verhaltensbedingten, insbesondere außerordentlichen Kündigung, in der Regel zumutbar. Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen, wobei die außerordentliche Kündigung regelmäßig das Ansehen des Arbeitnehmers beeinträchtigt (BAG v. 24.9.2003 - 5 AZR 500/02). Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs setzt ein erfüllbares, das heißt tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Bei rückwirkender Begründung des Arbeitsverhältnisses liegt ein solches für den vergangenen Zeitraum (z.B. nach gerichtlicher Durchsetzung eines Rückkehrrechts nach einem Betriebsübergang) nicht vor (BAG v. 19.8.2015 - 5 AZR 975/13).