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Außerordentliche Kündigung

Rechtsquellen

§§ 314 Abs. 1, 626, 626 BGB, § 102 Abs. 1 u. 2 BetrVG

Begriff

Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund, bei der eine Kündigungsfrist nicht einzuhalten ist.

Rechtsgrundlage und Grundsätze

Das Arbeitsverhältnis kann sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (§§ 314 Abs.1, 626 Abs. 1 BGB).  Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen, zu erreichen (BAG v. 10.6.2010 - 2 AZR 541/09). Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn schon eine ordentliche Kündigung geeignet war, diesen Zweck zu ereichen. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch bei Vertragsstörungen im Vertrauensbereich (BAG v. 9.6.2011 - 2 AZR 284/10). Außerordentliche Kündigungen werden arbeitgeberseitig fast ausschließlich aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen.

Pflichtverletzung

Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann insbesondere dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Hauptleistungspflichten und/oder vertragliche Nebenpflichten erheblich verletzt hat. Die Pflichtverletzung muss vorwerfbar sein. Sie ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer die ihr zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (BAG v. 3.11.2011 - 2 AZR 748/10). Eine vorwerfbare Pflichtverletzung liegt daher nicht vor, wenn der Arbeitnehmer auf Grund unverschuldeten Rechtsirrtums sein Tun für berechtigt gehalten hat. Pflichtverletzungen, die auf eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung zurückzuführen sind, sind grundsätzlich ebenfalls nicht vorwerfbar.

Wichtiger Grund

Bei der Prüfung der Umstände, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Die Umstände, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig die für das Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte wie

  • das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung etwa im Hinblick auf das Maß der dem Arbeitgeber entstandenen Schädigung sowie eines möglicherweise durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen;
  • der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers,
  • eine mögliche Wiederholungsgefahr;
  • die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf sowie
  • das Maß der Verwerflichkeit.

Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können je nach Lage des Falles Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall sogar völlig vernachlässigt werden können (BAG v. 27.4.2006 - 2 AZR 415/05).

Abmahnung

Eine aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist grundsätzlich nur wirksam, wenn vorher wegen einer vergleichbaren Pflichtverletzung bereits eine Abmahnung erteilt wurde. Das Erfordernis der Abmahnung gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich (z. B. Diebstahl), da nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen werden kann, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG v. 23.6.2009 - 2 AZR 283/08). Eine Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann, weil nicht erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Bei schweren Pflichtverletzungen ist dem Arbeitnehmer regelmäßig die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres genauso erkennbar wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. So ist eine Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung wegen Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen grundsätzlich rechtswirksam. Ein tätlicher Angriff auf einen Arbeitskollegen stellt eine schwere Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des anderen Arbeitnehmers dar (BAG v. 6.10.2005 - 2 AZR 280/04).

Fälle

Das Gesetz kennt keine absoluten Kündigungsgründe, auch nicht im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers. In folgenden Fällen hat die Rechtsprechung wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber Fällen anerkannt:

  • Nebenbeschäftigung eines Arbeitnehmers im Schichtbetrieb bei einem anderen Arbeitgeber trotz Krankschreibung (BAG v. 26. 8.1993 - 2 AZR 154/93).
  • Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers (Diebstahl) im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit. Damit verletzt der Arbeitnehmer zugleich in schwerwiegender Weise seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft (z. B. Einlösung fremder Pfandbons im Wert von 1,30 Euro durch eine Kassiererin) oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG v. 10.6.2010 - 2 AZR 541/09).
  • Rechtswidrige Arbeitsniederlegung (BAG v.14.2.1978 - 1 AZR 103/76).
  • Verbreitung ausländerfeindlicher Pamphlete (BAG v. 14.2.1996 – 2 AZR 274/95).
  • Strafanzeige eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber, ohne zuvor eine innerbetriebliche Klärung zu versuchen (BAG v. 7.12.2006 - 2 AZR 400/05).
  • Sexuelle Belästigung (BAG v. 8.6.2000 - 2 ABR 1/00).
  • Spesen- und Arbeitszeitbetrug (BAG v. 6.9.2007 - 2 AZR 264/06).
  • Die Ankündigung einer Erkrankung durch einen Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber seinem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte (BAG v. 12.3.2009 - 2 AZR 251/07).
  • Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit: Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn der Arbeitnehmer auf ein Angebot zur Schwarzarbeit eingeht (Hessisches LAG v. 1.4.2009 - 6 Sa 1593/08).
  • Arbeitszeitbetrug auf Grund missbräuchlicher Zeitaufzeichnung (BAG v. 9.6.2011 - 2 AZR 381/10).

Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer können sein:

  • Missachtung von Arbeitszeitvorschriften durch den Arbeitgeber (BAG v. 28.10.1971 - 2 AZR 15/71).
  • Lohnrückstand (BAG v. 26.07.2007 - 8 AZR 796/06).
  • Unrechtmäßige Verdächtigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber (BAG v. 24.2.1964 - 5AZR201/63).

Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist

Eine außerordentliche Kündigung wird in der Regel ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (fristlos) ausgesprochen. Möglich ist aber auch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist. Eine Auslauffrist kann soziale Gründe haben (z. B. Rücksicht auf längere Betriebszugehörigkeit) oder im unmittelbaren Interesse des Kündigenden liegen (fehlende Ersatzkraft). Ist die ordentliche Kündigung gesetzlich (§ 622 BGB) oder tarifvertraglich ausgeschlossen, muss bei einer Kündigung aus wichtigem Grund (z. B. im Falle einer Betriebsstilllegung) die gesetzliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist eingehalten werden, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigungsfrist nicht ausgeschlossen wäre (fiktive Kündigungsfrist, BAG v.28. 3.1985 – 2 AZR113/84). Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmers kann aus betriebsbedingten Gründen ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, ggf. durch Umorganisation seines Betriebes, noch über Jahre weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist (BAG v. 8.4.2003 – 2 AZR 355/02).

Durch die Auslauffrist verliert die Kündigung nicht den Charakter einer außerordentlichen Kündigung, sofern für den gekündigten Arbeitnehmer erkennbar ist, dass es sich um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist handelt. Weist der Gekündigte die Auslauffrist zurück, wirkt die Kündigung fristlos.

Formale Vorschriften

Die formalen Voraussetzungen für eine wirksame außerordentliche Kündigung sind erfüllt, wenn sie

  • schriftlich (Schriftform, elektronische Form ausgeschlossen, § 623 BGB) ausgesprochen,
  • eindeutig erklärt,
  • innerhalb einer Zwei-Wochen-Frist nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes ausgesprochen wird sowie
  • dem Empfänger zugeht.

Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßge-benden Tatsachen Kenntnis erlangt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zu diesem Zweck kann es erforderlich sein, den betroffenen Arbeitnehmer anzuhören. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen. (§ 626 Abs. 2 BGB, BAG v. 2.2.2006 – 2 AZR 57/05). Das Arbeitsverhältnis wird in der Regel mit Zugang der empfangsbedürftigen Kündigungserklärung beendet, es sei denn der Kündigende stellt fest, dass das Arbeitsverhältnis erst nach einer bestimmten Auslauffrist beendet werden soll.

Anhörung des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung anzuhören. Ohne Anhörung des Betriebsrates ist sie unwirksam. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat wegen der Interessenabwägung auch bei einer außerordentlichen Kündigung die Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers mitzuteilen. Ausnahmsweise kann darauf verzichtet werden, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt, der Betriebsrat die ungefähren Daten kennt und er daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann (BAG v. 15.11.1995 – 2 AZR 974/94). Hat der Betriebsrat gegen die außerordentliche Kündigung Bedenken, hat er dies dem Arbeitgeber unter Angabe der Gründe innerhalb von drei (Kalender-)Tagen nach Zugang der Mitteilung schriftlich mitzuteilen (§ 102 Abs. 1 u. 2 BetrVG). Im Unterschied zur ordentlichen Kündigung ist gegen die außerordentliche Kündigung ein Widerspruch nicht möglich.

Kündigung von Arbeitnehmern mit Auslauffrist

Im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist (§ 622 BGB), ist dem Arbeitnehmer ein Schutzstandard zu gewähren, der dem der ordentlichen Kündigung entspricht. Dies bedeutet u. a., dass dem Betriebsrat bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer nicht lediglich die Anhörungsfrist von drei Tagen (§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) zusteht, sondern ihm die volle Frist von einer Woche zur Stellungnahme (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) einzuräumen ist. Die Frist zur Stellungnahme bei der Betriebsratsanhörung gibt dem Betriebsrat die Möglichkeit, zum Schutz des Arbeitnehmers den Sachverhalt aus seiner Sicht durch Anhörung des Arbeitnehmers, Rückfragen beim Arbeitgeber usw. weiter aufzuklären und sich über den Inhalt seiner Stellungnahme Gedanken zu machen. Die Entscheidung über eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer hat dabei mindestens das Gewicht der Entscheidung über eine ordentliche Kündigung eines sonstigen Arbeitnehmers (BAG v. 12.1.2006 - 2 AZR 242/05).

Kündigung von Betriebsratsmitgliedern

Die ordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildenden-vertretung, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern ist unzulässig (§ 15 Abs. 1 u. 3 KSchG). Die außerordentliche Kündigung dieser Funktionsträger der Betriebsverfassung bedarf der Zustimmung des Betriebsrats. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann sie das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 103 Abs. 1 u. 2 BetrVG). Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der Erklärungsfrist von drei Tagen nicht, so gilt die Zustimmung als nicht erteilt.

Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gegenüber Mitgliedern des Betriebsrats und der Jugend- und Auszubildendenvertretung sowie dem sonstigen, durch § 15 KSchG geschützten Personenkreis unzulässig. Sie führt in Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist zumutbar ist, dazu dass die außerordentliche Kündigung im Ergebnis der ordentlichen Kündigung gleichkommt. Bei Zulassung einer verhaltensbedingten Kündigung mit Auslauffrist für Betriebsratsmitglieder würde sich die Gefahr realisieren, die der Gesetzgeber durch die Schaffung des § 15 KSchG ausschalten wollte (BAG v. 17.1.2008 - 2 AZR 821/06).

Kündigung von Arbeitnehmern mit Auslauffrist
Bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist (§ 622 BGB), ist dem Arbeitnehmer ein Schutzstandard zu gewähren, der dem der ordentlichen Kündigung entspricht. Dies bedeutet u. a., dass dem Betriebsrat bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer nicht lediglich die Anhörungsfrist von drei Tagen (§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) zusteht, sondern ihm die volle Frist von einer Woche zur Stellungnahme (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) einzuräumen ist. Die Frist zur Stellungnahme bei der Betriebsratsanhörung gibt dem Betriebsrat die Möglichkeit, zum Schutz des Arbeitnehmers den Sachverhalt aus seiner Sicht durch Anhörung des Arbeitnehmers, Rückfragen beim Arbeitgeber usw. weiter aufzuklären und sich über den Inhalt seiner Stellungnahme Gedanken zu machen. Die Entscheidung über eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer hat dabei mindestens das Gewicht der Entscheidung über eine ordentliche Kündigung eines sonstigen Arbeitnehmers (BAG v. 12.1.2006 - 2 AZR 242/05).