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Benachteiligungsverbot

Rechtsquellen

Art. 3 Abs. 3 GG, §§ 1 bis 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), §§ 75 Abs. 1, 84, 85, 104 BetrVG, §§ 4 u. 5 TzBfG, § 10 S. 1 u. 2 AGG, Art.3 Abs.1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000, Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006

Begriff

Untersagen der Schlechterstellung eines Arbeitnehmers oder Stellenbewerbers gegenüber anderen vergleichbaren Personen und Belästigungen von Personen.

Erläuterungen

Rechtsgrundlagen und Begriffe

Für die Beschäftigten (Arbeitnehmer und Stellenbewerber) wird das grundgesetzlich verankerte Benachteiligungsverbot (Art. 3 Abs. 3 GG) durch die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) konkretisiert. Die Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen sind im Betriebsverfassungsgesetz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) festgelegt. Weiterhin sind Benachteiligungsverbote gegenüber Arbeitnehmern nach Einlegung einer Beschwerde (§ 84 Abs. 3 BetrVG) sowie gegenüber Teilzeitbeschäftigten und Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen auf Grund ihrer Arbeitsverhältnisse (§ 4 u. 5 TzBfG) ausdrücklich geregelt. Beschäftigte im Sinne AGG sind Arbeitnehmer, die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten sowie Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten Als Beschäftigte gelten auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist (§ 6 Abs. 1 AGG). Arbeitgeber sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die die genannten Personen (Absatz 1) beschäftigen. Werden Beschäftigte einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen (Leiharbeitnehmer), so gilt auch dieser als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts. Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister (§ 6 Abs. 2 AGG).

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Das AGG verbietet die Benachteiligung von Beschäftigten aus Gründen (§ 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG)

  • der Rasse oder ethnischen Herkunft: Zur Rasse gehören äußere Merkmale wie z. B. eine schwarze Hautfarbe, asiatisches Aussehen oder andere als fremdartig empfundene äußere Eindrücke. Das Verbot der Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft bezieht sich unter anderem auf in Deutschland lebende Personen ausländischer Herkunft. Dabei spielt die Staatsangehörigkeit keine Rolle (z. B. Türken, Roma oder Sinti mit deutscher Staatsangehörigkeit),
  • des Geschlechts,
  • der Religion oder Weltanschauung:Dazu gehören die Weltreligionen und Religionsgemeinschaften, sowie weltlich orientierte Überzeugungen (z. B. Anthroposophen, Atomenergiegegner).
  • einer Behinderung:Das Merkmal bezieht sich nicht nur auf Schwerbehinderung. Es ist auch anzuwenden bei Beeinträchtigungen körperlicher, geistiger oder psychischer Art, auf Grund derer Menschen über einen Zeitraum von mehr als einem halben Jahr nur eingeschränkt am sozialen Leben teilnehmen können (z. B. Essstörungen, Folgen eines schweren Unfalls).
  • des Alters:Angesprochen ist sowohl das Alter in jüngeren, als auch in älteren Jahren (z. B. Stellenausschreibung mit Höchstalter, Betriebszugehörigkeit ab einem Mindestalter).
  • der sexuellen Identität: Hiermit sind vor allem die Homosexualität und atypische sexuelle Lebensweisen angesprochen, sofern sie nicht strafbar sind. Ebenso zählen hierzu Eigenschaften und Verhaltensweisen, die mit diesem Merkmal in Verbindung gebracht werden.

Dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines dieser Gründe bei der Benachteiligung nur annimmt (§ 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG). Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Eine Benachteiligung durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten (§ 7 Abs. 3 AGG). Beschäftigte im Sinne dieser Vorschrift sind sowohl Arbeitnehmer als auch Stellenbewerber. Das Diskriminierungsverbot bezieht sich vor allem auf Einstellungs-, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen sowie auf die Mitgliedschaft und Mitwirkung in beruflichen Organisationen (z. B. Gewerkschaften, § 2 Abs. 1 AGG).

Transsexualität als solche gehört zwar nicht unmittelbar zu den in § 1 AGG genannten Diskriminierungsgründen. Sie kann jedoch sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes "Geschlecht" als auch des Grundes "sexuelle Identität" von Bedeutung sein. Ein gem. § 22 AGG zu einer Beweislastumkehr führendes Indiz für eine Benachteiligung kann bereits darin liegen, dass der Arbeitgeber eine transsexuelle Bewerberin nicht als Frau wahrnimmt (BAG v. 17.12.2015 - 8 AZR 421/14).

Benachteiligungstatbestände

Unmittelbare Benachteiligung

Das AGG unterscheidet zwischen unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (§ 3 Abs. 1 AGG). Auch die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus den genannten Gründen gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten wegen eines dieser Gründe benachteiligt oder benachteiligen kann (§ 3 Abs. 5 AGG). Die Benachteiligung kann auch statt in einem aktiven Tun auch in einem Unterlassen liegen. Eine Benachteiligung durch Unterlassen kommt in Betracht, wenn ein AG ein befristetes Arbeitsverhältnis wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht verlängert (vgl. EuGH 4.10.2001 - C-438/99).

Mittelbare Benachteiligung

Von einer mittelbaren Benachteiligung ist auszugehen, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines dieser Gründe gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können (z. B. Eine Gleitzeitregelung, die  nur für Vollzeitkräfte gilt, benachteiligt mittelbar Frauen, wenn 90 % der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer im Betrieb Frauen sind). Eine mittelbare Benachteiligung liegt nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (§ 3 Abs. 2 AGG). Es stellt daher keine verbotene mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft dar, wenn der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern die Kenntnis der deutschen Schriftsprache verlangt, soweit sie für deren Tätigkeit erforderlich ist. Der Arbeitgeber verfolgt ein legitimes, nicht diskriminierendes Ziel, wenn er z. B. aus Gründen der Qualitätssicherung schriftliche Arbeitsanweisungen einführt. Ist ein Arbeitnehmer nicht in der Lage, in deutscher Sprache abgefasste Arbeitsanweisungen zu lesen, so kann eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein (BAG v. 28.1.2010 - 2 AZR 764/08).

Allgemeine Belästigung

Als Benachteiligungen gelten auch Belästigungen (unerwünschte Verhaltensweisen), insbesondere sexuelle Belästigungen sowie Anweisungen zur Benachteiligung. Belästigungen sind unerwünschte Verhaltensweisen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität, mit denen bezweckt oder bewirkt wird, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (§ 3 Abs. 3 i. V. m. § 1 AGG). Gekennzeichnet“ ist ein Umfeld dann von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen, wenn diese für das Umfeld charakteristisch oder typisch sind. Maßgeblich ist, ob eine bestimmte Verhaltensweise oder ein bestimmter Vorfall das Umfeld kennzeichnet. Deshalb führt einmaliges Verhalten grundsätzlich nicht zur Schaffung eines feindlichen Umfeldes. Vielmehr ist dafür regelmäßig ein Verhalten von gewisser Dauer erforderlich. Dies schließt umgekehrt nicht aus, dass im Einzelfalle das Umfeld auch durch ein (besonders schwerwiegendes) einmaliges Verhalten gekennzeichnet sein kann. Im Ergebnis ist immer eine wertende Gesamtschau aller Faktoren bei der Beurteilung, ob ein feindliches Umfeld geschaffen wurde, vorzunehmen  (BAG v. 24.9.2009 - 8 AZR 705/08).

Sexuelle Belästigung

Eine besonders schwerwiegende Form der Benachteiligung stellt die sexuelle Belästigung dar. Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Zu einem sexuell bestimmten Verhalten gehören auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen (§ 3 Abs. 4 AGG).

Benachteiligung von Stellenbewerbern

Stellenausschreibung

Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden (§ 11 AGG). Der Arbeitgeber hat daher zu besetzende Stellen so auszuschreiben, dass Bewerber aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität nicht von vorneherein von der Auswahl ausgeschlossen sind (§ 7 Abs. 1 AGG). Das Benachteiligungsverbot erfordert bei Stellenausschreibungen unter anderem die geschlechtsneutrale Benennung der Tätigkeit (z. B. Verkäufer/-in oder Außendienstmitarbeiter (m/w). Unzulässig sind grundsätzlich auch Stellenausschreibungen, die nicht altersneutral formuliert sind. Das Gebot der altersneutralen Stellenausschreibung umfasst nicht nur konkrete Altersbeschränkungen in Stellenausschreibungen (z. B „Sie sind nicht älter als …“ oder „Sie sind zwischen … und … alt …“), sondern auch allgemein gehaltene Angaben zum Alter von Bewerbern. So verstößt eine Stellenausschreibung, mit der ein Unternehmen einen „jungen“ Bewerber sucht, gegen das Benachteiligungsverbot. Diese unzulässige Stellenausschreibung stellt ein Indiz dafür dar, dass ein abgelehnter älterer Bewerber wegen seines Alters nicht eingestellt wird. Vorsicht ist deshalb auch mit indirekt auf das Alter bezogenen Aussagen in Stellenanzeigen geboten, die, wie der Satz „Wir suchen für unser junges Team …“, im Sinne einer altersmäßigen Beschränkung verstanden werden könnten (BAG v. 19.8.2010 - 8 AZR 530/09). Die Begrenzung einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung auf Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr kann eine unzulässige mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG) wegen des Alters sein. Arbeitnehmer mit mehreren Berufsjahren weisen typischerweise gegenüber Arbeitnehmern im ersten Berufsjahr ein höheres Lebensalter auf. Eine solche Beschränkung kann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber mit ihr ein rechtmäßiges Ziel verfolgt und sie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist (BAG v. 18.8.2009 - 1 ABR 47/08).

Bewerberauswahl

Eine unmittelbare Benachteiligung eines Bewerbers liegt vor, wenn er wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (§ 3 Abs. 1 S. 1 AGG), wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss. Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Bewerber objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet ist. Vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern es sind vielmehr die tatsächlichen Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zwar entscheidet der Arbeitgeber frei über Aufgabenbereich der Stelle und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers. Die Vergleichbarkeit der Situation darf er allerdings nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen. Stellenanzeigen benennen häufig Anforderungsprofile mit Qualifikationen, die sich der Arbeitgeber für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind. Daher sind auch Bewerber, die zwar nicht jede Voraussetzung des Anforderungsprofils erfüllen, aber auf Grund ihrer fachlichen und persönlichen Qualifikation die auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, vor Benachteiligungen zu schützen (BAG v. 7.4.2011 - 8 AZR 679/09). Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot gewährt keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder eines beruflichen Aufstiegs (§ 15 Abs. 6 AGG).

Indizien für Benachteiligungen

Die in einem Bewerbungsgespräch gestellten Fragen nach bestimmten Erkrankungen oder Leiden kann je nach den Einzelfallumständen auch auf eine Erkundigung nach einer Behinderung geschlossen werden (BAG v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08). Wird ein Bewerber abgelehnt, hat er grundsätzlich keinen Anspruch auf Auskunft, warum seine Bewerbung nicht erfolgreich war. Allerdings kann die Verweigerung jeglicher Informationen ein Indiz für eine Diskriminierung sein und somit zu einer Beweislastumkehr (§ 22 AGG) zu Lasten des Arbeitgebers führen (EuGH v. 19.4.2012 - C-415/10). Ein abgelehnter Stellenbewerber hat gegen den Arbeitgeber auch keinen Anspruch auf Auskunft, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat. Die Verweigerung jeglicher Auskunft durch den Arbeitgeber allein begründet nicht die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung. Sie kann jedoch unter Umständen einen Gesichtspunkt darstellen, welcher beim Nachweis der Tatsachen heranzuziehen ist, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Der bloße Hinweis des Bewerbers, Träger eines Diskriminierungsmerkmals zu sein (z. B. Geschlecht, Alter oder Herkunft), reicht als Indiz für die Beweislastumkehr nicht aus (BAG v. 25.4.2013 - 8 AZR 287/08). Besetzt der Arbeitgeber eine Beförderungsstelle mit einem männlichen Arbeitnehmer und nicht mit einer schwangeren Arbeitnehmerin, die eine mit diesem vergleichbare Stellung im Unternehmen innehatte, so stellt dies für sich allein betrachtet keine Tatsache dar, die eine Benachteiligung der Arbeitnehmerin wegen ihres Geschlechts vermuten lässt. Die Arbeitnehmerin muss für eine solche Vermutung weitere Tatsachen, sog. Hilfstatsachen, darlegen und ggf. beweisen, an deren Vermutungswirkung allerdings kein zu strenger Maßstab anzulegen ist. Es genügt, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht. Solche Vermutungstatsachen können in Äußerungen des Arbeitgebers und/oder anderen Verfahrenshandlungen begründet sein, welche die Annahme einer Benachteiligung wegen des Geschlechts nahelegen. Es genügen Indizien, die aus einem Verhalten, das regelhaft einem Geschlecht gegenüber üblich ist, auf eine diesbezüglich motivierte Entscheidung schließen lassen. Ist die Benachteiligung aus geschlechtsbezogenen Gründen nach diesen Grundsätzen überwiegend wahrscheinlich, muss nunmehr der Arbeitgeber den vollen Beweis führen, dass die Benachteiligung aus rechtlich zulässigen Gründen erfolgt ist (BAG v. 24.4.2008 – 8 AZR 257/07).

Benachteiligung wegen Behinderung

Beschäftigte dürfen u.a. wegen einer Behinderung nicht benachteiligt werden (§ 7 Abs. 1 AGG  i. V. m. § 1 AGG). Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Eine Benachteiligung liegt vor, wenn ein behinderter Beschäftigter wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG i. V. m. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX). Der ursächliche Zusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist. Es genügt, wenn vom Arbeitgeber unterlassene Maßnahmen objektiv geeignet sind, behinderten Menschen keine oder schlechtere Chancen einzuräumen. Ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Ein behinderter Bewerber oder Arbeitnehmer wird z. B. benachteiligt, wenn ihm die Chance auf Einstellung oder Beförderung durch eine diskriminierende Gestaltung des Bewerbungsverfahrens genommen wird, weil z. B. der Arbeitgeber die ausgeschriebene Stelle vor Ablauf einer von ihm gesetzten Bewerbungsfrist besetzt (BAG v. 17.8.2010 - 9 AZR 839/08). Von einer unzulässigen Diskriminierung kann auch ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals Behinderung nur annimmt (§ 7 Abs. 1 Hs. 2 AGG). Fragt z. B. der Arbeitgeber einen Bewerber im Vorstellungsgespräch nach Krankheiten, die häufig zu einer Behinderung führen, kann bei Ablehnung des Bewerbers eine Diskriminierung wegen vermuteter Behinderung vorliegen (BAG v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/0).

Benachteiligung bei Kündigungen

Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz (§ 2 Abs. 4 AGG). Diese Vorschrift schließt nicht aus, dass die Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 AGG bis 10 AGG) im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten sind (BAG v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07). Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, die gegen ein Benachteiligungsverbot des AGG verstößt, ist sozialwidrig und somit unwirksam, soweit für ihn die Vorschriften des Kündigungsschutzes anzuwenden sind (§ 1 KSchG, BAG v. 12.12.2013 - 8 AZR 838/12). Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, für den das Kündigungsschutzgesetz (noch) nicht gilt und der aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert wird, ist ebenfalls unwirksam, da ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, grundsätzlich nichtig ist (§ 134 BGB i. V. m. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG). Benachteiligungen wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale stellt regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar Daher sind auch Ansprüche auf Entschädigung wegen Schäden, die nicht Vermögensschäden sind (§ 15 Abs.2 AGG) sind, im Fall einer sozial nicht gerechtfertigten, diskriminierenden Kündigung grundsätzlich zuzulassen. Die im diskriminierenden Verhalten liegende Persönlichkeitsrechtsverletzung soll als solche unabhängig von der Frage sanktioniert werden, ob nach einer unwirksamen Kündigung das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Die Unwirksamkeit der Kündigung kann die bei einer Diskriminierung in der Regel eine Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht kompensieren. (BAG v. 19.12.2013, 6 AZR 190/12).

Zulässige unterschiedliche Behandlung

Berufliche Anforderungen

Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines der Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist (§ 8 Abs. 1 AGG). So ist eine geschlechtsspezifische Stellenausschreibung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit beispielsweise gerechtfertigt, wenn eine Gemeinde bei der Besetzung der Stelle der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten die Bewerberauswahl auf Frauen beschränkt, weil ein Schwerpunkt der Tätigkeiten in Projekt- und Beratungsangeboten an Frauen in Problemlagen liegt, deren Erfolg bei Besetzung der Stelle mit einem Mann gefährdet wäre (BAG v. 18.3.2010 - 8 AZR 77/09). Ebenso ist die Tätigkeit in einem Mädcheninternat, die auch mit Nachtdiensten verbunden ist, eine wesentliche und entscheidende Anforderung an die Besetzung der Stelle durch eine Frau (BAG 28.5.2009 – 8 AZR 536/08). Die Aufforderung durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse zu erwerben, stellt als solche keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dar (BAG v. 22.6.2011 - 8 AZR 48/10).

Religionsgemeinschaften

Zulässig ist weiterhin eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften (§ 9 Abs. 1 AGG).

Altersbedingte Unterscheidungen

Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein (§ 10 S. 1 u. 2 AGG). Eine unterschiedliche Behandlung ist danach zulässig für

  • die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
  • die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
  • die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
  • die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität,
  • eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann,
  • Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind. Zulässig ist es auch, Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans auszuschließen, wenn sie wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind (§ 10 S. 3 Nr. 1 bis 6 AGG, BAG v. 26.5.2009 -1 AZR 198/08).

Arbeitgeber und Betriebsrat dürfen bei der Bemessung der Abfindungshöhe in einem Sozialplan Altersstufen in einer Punktetabelle bilden, weil ältere Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt typischerweise größere Schwierigkeiten haben, eine Anschlussbeschäftigung zu finden, als jüngere. Die konkrete Ausgestaltung der Altersstufen im Sozialplan unterliegt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung: Sie muss geeignet und erforderlich sein, das Ziel der Vermeidung altersbedingter Arbeitslosigkeit zu fördern und darf die Interessen der benachteiligten Altersgruppen nicht unangemessen vernachlässigen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG, BAG v. 12.4.2011 - 1 AZR 764/09). Ein Tarifvertrag, der die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei Vollendung des 65. Lebensjahres anordnet, verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung (BAG v. 21.9.2011 - 7 AZR 134/10). Die Regelung in einer Betriebs-/Gesamtbetriebsvereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Kalendermonats endet, in dem der Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht, verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung (BAG v. 5.3.2013 - 1 AZR 417/12). Unzulässig ist allerdings eine tarifvertragliche Regelung, die bezüglich der Urlaubsdauer nach dem Lebensalter (z. B. mehr Urlaubstage nach Vollendung des 40. Lebensjahres) unterscheidet. Diese Vereinbarung verstößt gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters (§ 7 Abs. 2 i. V. m. § 1 AGG) und ist auch nicht durch einen der oben genannten Gründe für eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gerechtfertigt (BAG v. 20.3.2012 - 9 AZR 529/10).

Ausgleich bestehender Nachteile

Eine unterschiedliche Behandlung ist außerdem rechtmäßig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen (§ 5 AGG). Die Regelung soll die Förderung bisher benachteiligter Gruppen ermöglichen. Zulässig sind positive Maßnahmen beispielsweise in Form von Frauenförderplänen, Inklusionsvereinbarungen für Behinderte oder besonderen Arbeitszeitregelungen für alleinerziehende Arbeitnehmer. Verfolgt eine Betriebsvereinbarung auf dem Wege von Versetzungen das Ziel, Arbeitnehmer vor möglicherweise altersbedingt steigenden Belastungen zu schützen, stellt dies ein legitimes sozialpolitisches Ziel dar (BAG v. 13.10.2009 - 9 AZR 722/08).

Arbeitgeberpflichten

Maßnahmen

Der Arbeitgeber ist verpflichtet,

  • zusammen mit dem Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt (§ 75 Abs. 1 BetrVG).
  • die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen. Dieser Schutz umfasst auch vorbeugende Maßnahmen (§ 12 Abs. 1 AGG). Dazu gehört auch, dass er in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung, auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen hinweist und darauf hinwirkt, dass diese unterbleiben (§ 12 Abs. 2 AGG).
  • bei Verstößen der Beschäftigten gegen das Benachteiligungsverbot die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsvertraglichen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen (§ 12 Abs. 3 AGG). Welche Maßnahmen der Arbeitgeber als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Um die Benachteiligung zu unterbinden sind im Sinne der Verhältnismäßigkeit daher nur solche Maßnahmen geeignet, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d. h. eine Wiederholung ausschließen (BAG v. 9.6.2011 - 2 AZR 323/10).
  • im Falle von Benachteiligungen von Beschäftigten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit durch Dritte die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen (§ 12 Abs. 4 AGG).
  • das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und § 61b des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) sowie Informationen über die für die Behandlung von Beschwerden nach § 13 AGG zuständigen Stellen im Betrieb bekannt zu machen (§ 12 Abs. 5 AGG). Es ist ausreichend, wenn er den Gesetzestext im Betrieb an geeigneter Stelle aushängt oder auslegt. Möglich ist auch eine Verbreitung der im Betrieb oder der Dienststelle üblichen Informations- oder Kommunikationstechnik (Intranet).

Bestimmungen in Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Die Benachteiligung von Stellenbewerbern oder Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber wegen eines dieser Merkmale ist eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 7 Abs. 3 AGG).

Maßregelungsverbot

Der Arbeitgeber darf Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten oder wegen deren Weigerung, eine gegen die Vorschriften des AGG verstoßende Anweisung auszuführen, benachteiligen. Gleiches gilt für Personen, die den Beschäftigten hierbei unterstützen oder als Zeugen aussagen. Die Zurückweisung oder Duldung benachteiligender Verhaltensweisen durch betroffene Beschäftigte darf nicht als Grundlage für eine Entscheidung herangezogen werden, die diese Beschäftigten berührt. Das bedeutet, dass Arbeitnehmer, die Benachteiligungen hingenommen haben, weder benachteiligt noch mit Vorteilen belohnt werden dürfen. Entsprechendes gilt Unterstützer von benachteiligten Personen und Personen, die als Zeugen aussagen (§ 16 AGG).

Pflichten der Beschäftigten

Ebenso wie Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber und Betriebsräte sind auch die Beschäftigten aufgefordert, im Rahmen ihrer Aufgaben und Handlungsmöglichkeiten daran mitzuwirken, dass Benachteiligungen aus den genannten Gründen (§ 1 AGG) verhindert oder beseitigt werden (§ 17 Abs. 1 AGG). Die Benachteiligung von Stellenbewerbern oder Arbeitnehmern durch Arbeitnehmer wegen eines dieser Merkmale ist eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 7 Abs. 3 AGG).

Rechte benachteiligter Beschäftigter

Beschwerderecht

Von Benachteiligungen betroffene Beschäftigte haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs oder des Unternehmens zu beschweren, wenn sie sich aus einem der genannten Gründe z B. wegen ihres Geschlechts, ihrer Religion oder ihres Alters - benachteiligt fühlen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 AGG). Der Arbeitgeber hat die hierfür zuständige Stelle im Betrieb bekannt machen (§ 12 Abs. 5 AGG). Auch der Beschwerdeweg über den Betriebsrat (§ 85 BetrVG) ist möglich. Das Beschwerdeverfahren unterliegt keinen Formvorschriften.

Zurückbehaltungsrecht

Im Falle einer Belästigung/sexuellen Belästigung können Arbeitnehmer von dem Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) Gebrauch machen, sofern der Arbeitgeber keine oder ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung der Diskriminierung ergreift (§ 14 AGG). Das heißt, der betroffen Arbeitnehmer kann, ohne dass er befürchten muss, dass ihm etwas von seinem Gehalt abgezogen wird, die Arbeitsleistung verweigernbis der Arbeitgeber seinerseits seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkommt (§ 273 Abs. 1 BGB). Die Voraussetzungen hierfür sind, dass der Arbeitgeber nichts oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung der Belästigung unternimmt und der betroffene Beschäftigte sich nur durch die Leistungsverweigerung vor weiteren Belästigungen schützen kann (§ 14 AGG).

Schadensersatz und Entschädigung

Schadensersatz

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 15 Abs. 1 AGG). Der Schadensersatz bezieht sich auf materielle Schäden wie z. B. ein entgangener Verdienst. Der Schaden ist möglichst genau zu beziffern. Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften (z. B Schadensersatzpflicht nach § 823 BGB, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB) ergeben, bleiben von den Regelungen des § 15 AGG unberührt (§ 15 Abs. 5 BGB).

Entschädigung

Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (§ 15 Abs. 2 AGG). Im Unterschied zum Schadensersatz entsteht der Anspruch auf Entschädigung (in der Regel Schmerzensgeld) bei immateriellen Schäden verschuldensunabhängig. Bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot ist grundsätzlich das Entstehen eines immateriellen Schadens beim Arbeitnehmer anzunehmen, der zu einem Entschädigungsanspruch führt (BAG v. 22.1.2009 - 8 AZR 906/07). Bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen (Tarifverträge u. Betriebsvereinbarungen) ist der Arbeitgeber nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt (§ 15 Abs. 3 AGG). Ansprüche auf Entschädigung bei Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) müssen gegen den Arbeitgeber gerichtet werden. Wird bei der Ausschreibung von Stellen ein Personalvermittler eingeschaltet, haftet dieser für solche Ansprüche nicht (BAG v. 23.1.2014 - 8 AZR 118/13). Wird die Würde eines Arbeitnehmers z. B. durch ausländerfeindliche Parolen verletzt, so stellt diese Belästigung dann eine Benachteiligung mit der Folge einer Entschädigungspflicht dar, wenn durch die Belästigung ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (BAG v. 24.9.2009 - 8 AZR 705/08). Persönliche Einstellungen, Sympathien oder Haltungen sind keine "Weltanschauung" i.S.v. § 1 AGG. Daher rechtfertigt eine Benachteiligung wegen politischer Haltung keinen Entschädigungsanspruch nach dieser Vorschrift (BAG v. 20.6.2013 - 8 AZR 482/12).

Beweis- und Darlegungslast

Nach der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregel muss grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch geltend macht, also der benachteiligte Arbeitnehmer, die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen. Daher muss ein Beschäftigter, der eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beansprucht, weil er sich wegen eines durch das AGG geschützten Merkmals benachteiligt sieht, Indizien dafür vortragen, dass seine weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt oder dies zumindest zu vermuten ist (BAG v. 21.2.2013 - 8 AZR 180/12). Hinsichtlich dieser Vermutungstatsachen sind die Anforderungen an das Beweismaß abgesenkt. Ausreichend ist es, dass der Arbeitnehmer Tatsachen dargelegt und ggf. beweist, die eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen. So kann es ein Indiz darstellen, wenn der Arbeitgeber bei der Auskunftserteilung bezüglich der Verlängerung oder Entfristung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gegenüber einer ausländischen Arbeitnehmerin Gründe angibt, die im Widerspruch zu seinem sonstigen Verhalten stehen (BAG v. 21.6.2012 - 8 AZR 364/11). Zwar kann der Beschäftigte auch den Vollbeweis führen, dass die Benachteiligung erfolgt ist, jedoch wird ihm dies zur Durchsetzung eines Entschädigungsanspruchs nicht abverlangt (BAG v. 15.3.2012 - 8 AZR 160/11). Trägt ein Beschäftigter Indizien vor, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür (Beweislastumkehr), dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (§ 22 AGG). Er muss auf der Grundlage vorgetragener Indizien das Arbeitsgericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auf dem behaupteten Diskriminierungsmerkmal beruht. Dazu muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass es ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe waren, die zu der weniger günstigen Behandlung des Arbeitnehmers geführt haben (BAG v. 17.8.2010 - 9 AZR 839/08).

Entschädigungsansprüche abgelehnter Bewerber

Im Falle einer erfolglosen Bewerbung müssen folgende Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch sind:

  • Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG).
  • Die subjektiv ernsthafte Bewerbung. Das ist nicht der Fall, wenn der Bewerber in Wirklichkeit nur eine Entschädigung anstrebt (BAG v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08).
  • Die vergleichbare Auswahlsituation. Vergleichbar ist die Auswahlsituation nur für Bewerber, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen.

Werden in einer Stellenausschreibung "Mitarbeiter zwischen 25 und 35 Jahren" gesucht, so liegt hierin eine Benachteiligung älterer Bewerber wegen ihres Alters. Diese können selbst dann eine Entschädigung verlangen, wenn der Arbeitgeber keinen Bewerber eingestellt hat, die Stelle also unbesetzt geblieben ist. Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs ist allerdings, dass der ältere Bewerber für die Stelle objektiv geeignet war und eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist (BAG v. 23.8.2012 – 8 AZR 285/11). Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung eines Bewerbers drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre (§ 15 Abs. 2 AGG). Ein abgelehnter Bewerber, der meint diskriminiert worden zu sein, kann einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe des entgangenen Verdienstes jedoch nur durchzusetzen, wenn er beweisen kann, dass er die Stelle bekommen hätte, wenn er nicht diskriminiert worden wäre. Dazu muss er nachweisen, dass er von allen Bewerbern objektiv der „Bestgeeignete“ war. Dieser Nachweis dürfte nur in Ausnahmefällen zu führen sein (BAG v. 19.8.2010 - 8 AZR 530/09).

Klagefrist

Ein Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung (§ 15 Abs. 1 u. 2 AGG) muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas Anderes vereinbart. Die Frist beginnt

  • im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung (BAG v. 15.3.2012 - 8 AZR 160/11).
  • in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt (§ 15 Abs. 4 AGG).

Dass die Ausschlussfrist für Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche bei Stellenbewerbern oder Arbeitnehmern, denen der berufliche Aufstieg verweigert wurde, bereits mit Zugang der Ablehnung zu laufen beginnt, wird begründet mit der abgesenkten Beweislastregelung (§ 22 AGG), wonach Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, ausreichen, um die Beweislast auf den Arbeitgeber zu übertragen (BAG v. 15.3.2012 - 8 AZR 160/11).

Rechtsmissbrauch durch Scheinbewerbungen

Eine Person, die offensichtlich die Stelle, um die sie sich formal bewirbt, gar nicht erhalten will, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen möchte, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung geltend zu machen, kann sich nicht auf die Bestimmungen des Gleichbehandlungsschutzes über den "Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit" der EU Richtlinien 2000/78 und 2006/54 berufen. Nach ständiger EuGH-Rechtsprechung darf sich niemand in betrügerischer oder missbräuchlicher Weise auf die Rechtsvorschriften der EU berufen. Liegen die objektiven und subjektiven Tatbestände eines missbräuchlichen Verhaltens vor, handelt es sich um Rechtsmissbrauch (EuGH v. 28.7.2016 - C-423/15).

Bezug zur Betriebsratsarbeit

Pflichten

Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt (§ 75 Abs. 1 BetrVG). Der Betriebsrat hat außerdem über die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zu wachen (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) und auch auf andere Weise an der Verwirklichung des Zieles zur Verhinderung von Diskriminierungen im Betrieb tätig mitzuwirken (§ 17 Abs. 1 AGG). Bestimmungen in Betriebsvereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG).

Maßnahmen bei Verstößen

Bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus den einschlägigen Vorschriften des AGG (§§ 6 bis 16 AGG) kann der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft beim Arbeitsgericht die Einhaltung dieser Vorschriften gerichtlich geltend machen. Mit dem Antrag dürfen nicht Ansprüche des Benachteiligten geltend gemacht werden (§ 17 Abs. 2 AGG i. V. m. § 23 Abs. 3 BetrVG). Hat ein Arbeitnehmer durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze über die Behandlung der Betriebsangehörigen, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigungen, den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich gestört, kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber dessen Entlassung oder Versetzung verlangen (§ 104 S. 1 BetrVG).

Beschwerdeverfahren

Die Einführung und Ausgestaltung eines Verfahrens zur Ausübung des Beschwerderechts (§ 13 AGG) für Fälle von Benachteiligung von Beschäftigten aus den genannten Gründen (§ 1 AGG) betrifft die Ordnung des Betriebs und das Verhalten der Arbeitnehmer des Betriebs. Der Betriebsrat hat daher bei der Einführung und Ausgestaltung des Verfahrens einer Beschwerdestelle (§ 13 Abs. 1 S. 1 AGG i. V. m. § 12 Abs. 5 S. 1 AGG) mitzubestimmen. Der Betriebsrat kann zu diesem Zweck selbst initiativ werden und entsprechende Regelungen über die Einigungsstelle durchsetzen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Er hat nicht mitzubestimmen bei der Frage, wo der Arbeitgeber eine Beschwerdestelleerrichtet. Es handelt sich insoweit um eine mitbestimmungsfreie organisatorische Entscheidung des Arbeitgebers. Ebenso wenig besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der personellen Besetzung einer Beschwerdestelle. Errichtet der Arbeitgeber eine überbetriebliche Beschwerdestelle, steht das Mitbestimmungsrecht beim Beschwerdeverfahren nicht dem örtlichen Betriebsrat, sondern dem Gesamtbetriebsrat zu (BAG v. 21.7.2009 - 1 ABR 42/08).