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Einstellung

Rechtsquellen

§§ 33, 80 Abs. 2 S. 1, 99 bis 101 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, §§ 125b, 187 Abs. 1, 188 Abs. 3 BGB, §§ 7 Abs. 1, 15 Abs. 2 AGG

Begriff

Eine Einstellung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes (§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG) liegt vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (BAG v. 13.12. 2005 – 1 ABR 51/04)..

Beteiligungsrechte

In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung

  • zu unterrichten
  • ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen,
  • Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben
  • Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu erteilen,
  • den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen sowie
  • die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen (§ 99 Abs. 1 S. 1 u. 2 BetrVG).

Der Arbeitgeber hat nicht nur zu der beabsichtigten Einstellung, sondern auch zu der damit verbundenen Eingruppierung(bestehende Vergütungsordnung vorausgesetzt) die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Der Betriebsrat hat beide Maßnahmen getrennt zu behandeln.

Zustimmungspflichtige Einstellungen

Kriterien

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen dient vornehmlich den Interessen der schon vorhandenen Belegschaft. Deren mögliche Gefährdung beruht auf der tatsächlichen Eingliederung eines neuen Mitarbeiters. Auf das Rechtsverhältnis (z. B. Arbeitsvertrag oder Dienstvertrag), in dem eine im Betrieb einzustellende oder beschäftigte Person zum Arbeitgeber steht, kommt es nicht an. Maßgebend für die Eingliederung einer Person in den Betrieb ist daher, ob

  • der Arbeitgeber die für eine weisungsgebundene Tätigkeit typischen Entscheidungen hinsichtlich Zeit und Ort der Tätigkeit gegenüber der Person zu treffen hat,
  • die Person die Tätigkeit zusammen mit den im Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmern zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs verrichten soll und
  • diese Tätigkeit vom Arbeitgeber organisiert wird.

Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber den betreffenden Personen wahrnehmen. Ob den betreffenden Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeit gegeben werden und ggf. von wem, ist unerheblich (BAG v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04).

Beschäftigung Dritter

Eine Eingliederung in den Betrieb ist deshalb auch bei Arbeitnehmern von Drittfirmen möglich, die auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrags mit weisungsgebundenen Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden, falls der Betriebsinhaber und nicht der beauftragte Unternehmer das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort trifft (BAG v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04). Auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb ist danach eine Einstellung (§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG). Jede noch so kurze tatsächliche Beschäftigung ist mitbestimmungspflichtig. Erfolgen nacheinander mehrere befristete Einsätze, ist jeder von ihnen mitbestimmungspflichtig. Dies gilt auch dann, wenn den jeweils befristeten Eingliederungen eine zwischen Verleiher und Entleiher geschlossene Rahmenvereinbarung zugrunde liegt. Auch bei einem kurzfristigen Ersatz für einen bereits eingesetzten Leiharbeitnehmer durch einen anderen oder bei einer zwischen Verleiher und Arbeitgeber nur nach qualifikationsbezogenen Kriterien vereinbarten Gestellung von Leiharbeitnehmern, dessen Entscheidung allein dem Verleiher zukommt, handelt es sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungsmaßnahmen. Der Arbeitgeber des Entleiherbetriebs ist verpflichtet, dem Betriebsrat bei seiner Unterrichtung vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers dessen Namen mitzuteilen (BAG v. 9.3.2011 - 7 ABR 137/09). Der Arbeitgeber hat außerdem die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Beschäftigung von folgenden Personen einzuholen:

  • freien Mitarbeitern, wenn deren Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient (BAG v. 27.7.1993 - 1 ABR 7/93).
  • Heimarbeitern, sofern sie in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten (§ 5 BetrVG).
  • Erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, auch Ein-Euro-Jobber genannt (§ 16 Abs. 3 S. 2 SGB II, BAG v. 2.10.2007 -1 ABR 60/06)

Um beurteilen zu können, ob und inwieweit Mitbestimmungsrechte in Betracht kommen, hat der Betriebsrat Anspruch auf Unterrichtung (§ 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG) hinsichtlich der Begründung von Beschäftigungsverhältnissen von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen (BAG v. 15.12.1998 - 1 ABR 9/98).

Beschäftigte in bestehenden Arbeitsverhältnissen

Im Hinblick auf den Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts kommt eine Einstellung nicht nur bei der erstmaligen Eingliederung eines Mitarbeiters in den Betrieb in Betracht, sondern auch bei bestehenden Arbeits-/Ausbildungsverhältnissen sowie sonstigen Beschäftigungsverhältnissen. Dazu zählen u. a:

  • Die befristete oder unbefristete Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses (BAG v. v. 7.8.1990 – 1 ABR 68/89).
  • Die Verlängerung eines durch Tarifvertrag auf das 65. Lebensjahr befristeten Arbeitsverhältnisses (BAG v. 18.7.1978 – 1 ABR 79/75).
  • Die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Abschluss des Ausbildungsverhältnisses (LAG Hamm v. 14.7.1982 – 12 TaBV 27/82), es sei denn, dass der Auszubildende dem Betriebsrat oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung angehört (§ 78a BetrVG).
  • Die aushilfsweise, befristete Beschäftigung eines Arbeitnehmers, der sich in Elternzeit befindet (BAG v. 28.4.1998 - 1 ABR 63/97).
  • Die Erhöhung des Arbeitszeitvolumens eines im Betrieb teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers, wenn dadurch eine vom Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle länger als einen Monat besetzt wird (BAG v. 25.1.2005 – 1 ABR 59/03).
  • Die für die Dauer von mehr als einem Monat vorgesehene Erhöhung der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers von mindestens zehn Stunden pro Woche (BAG v. 9.12.2008 - 1 ABR 74/07).

Keine Einstellung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor bei Wiederaufnahme eines ruhenden Arbeitsverhältnisses (z.B. nach Elternzeit), der Arbeit nach einem Streik oder einer Aussperrung sowie der Arbeit eines gekündigten Arbeitnehmers nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess.

Unterrichtung des Betriebsrats

Rechtzeitige und umfassende Information

Der Arbeitgeber leitet das Beteiligungsverfahren zur geplanten Einstellung dadurch ein, dass er den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend (schriftlich oder auch mündlich) vor Abschluss des Arbeitsvertrags über die geplante personelle Maßnahme unterrichtet (BAG v. 28.4.1992 - 1 ABR 73/91). Rechtzeitig unterrichtet der Arbeitgeber, wenn er den Betriebsrat spätestens eine Woche vor Abschluss des Arbeitsvertrags über die geplante Maßnahme in Kenntnis setzt. Umfassend ist die Unterrichtung, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Informationen zukommen lässt, die seinem eigenen Informationsstand entsprechen. Zur Vorbereitung der Entscheidung sind dem Betriebsrat die Unterlagen sämtlicher Bewerber (BAG v. 19.5.1981 - 1 ABR 109/78), also auch die Personalien der vom AG nicht zur Einstellung vorgesehenen Bewerber, vorzulegen und bis zur Beschlussfassung über den Antrag, längstens für eine Woche, zu überlassen (BAG v. 3.12.1985 – 1 ABR 72/83). Zu den Bewerbern zählt nicht, wer seine Bewerbung zurückgezogen hat. Wird die Einstellung durch einen Unternehmensberater vorbereitet, so hat der Arbeitgeber zumindest über die Bewerber zu informieren, die ihm von dem Berater genannt werden (BAG v. 18.12.1990 – 1 ABR 15/75). Als erforderliche Bewerbungsunterlagen sind neben den von den Stellenbewerbern selbst eingereichten auch solche Unterlagen anzusehen, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung über die Person des Bewerbers erstellt hat. Dazu zählen etwa Personalfragebögen, schriftliche Auskünfte von dritter Seite und Ergebnisse von Tests oder Einstellungsprüfungen (BAG v. 3.12.1985 -1 ABR 72/83). Im Falle der Einstellung eines Tendenzträgers in einen Tendenzbetrieb, hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die personelle Einzelmaßnahme zu informieren, muss aber nicht dessen Zustimmung einholen (BAG v. 27.7.1993 - 1 ABR 8/93).

Informationen über Bewerber

Über die Bewerber sind dem Betriebsrat ferner mitzuteilen:

  • Die Personalien aller Bewerber.
  • Die vorgesehene Eingruppierung (nicht aber die Höhe des tatsächlich vereinbarten Einzelentgelts, BAG v. 3.10.1989 – 1 ABR 73/88).
  • Angaben zum vorgesehenen Arbeitsplatz und zur Funktion, die der Bewerber wahrnehmen soll.
  • Den Zeitpunkt, zu dem die Maßnahme in Kraft treten soll.
  • Alle sonstigen persönlichen Tatsachen (z. B. auch Schwerbehinderteneigenschaft, Schwangerschaft usw.), aus denen sich Rückschlüsse über die fachliche und persönliche Eignung der Bewerber ziehen lassen und die einen Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats betreffen können.
  • Die Art des beabsichtigten Arbeits-/Ausbildungsverhältnisses (unbefristet, befristet, zur Teilzeitarbeit, zur Probe, zur Aushilfe oder zur Ausbildung).

Informationen über Arbeitsplatz

Der Arbeitgeber muss weiterhin Angaben zum vorgesehenen Arbeitsplatz machen. Zum Arbeitsplatz im Sinne dieser Vorschrift zählt nicht nur der räumliche Ort, an dem die Arbeit zu leisten ist, sondern auch die Funktion, in die der Bewerber bzw. Arbeitnehmer eingegliedert werden soll, einschließlich der Arbeitsbedingungen (z. B. die Dauer und Lage der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten). Der Arbeitgeber ist gehalten, die betrieblichen Rückwirkungen auf die Arbeitnehmer des Betriebes zu erläutern (z. B. Abbau von Überstunden usw.). Er ist nicht verpflichtet, dem Betriebsrat den Inhalt des Arbeitsvertrags mitzuteilen, da dieser nicht der Mitbestimmung durch den Betriebsrat unterliegt (BAG v. 18.10.1989 – 1 ABR 33/87).

Verschwiegenheitspflicht

Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen bekannt gewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren. Dies gilt auch nach dem Ausscheiden aus dem Betriebsrat (§ 99 Abs. 1, S. 3 BetrVG). Die Verpflichtung gilt nicht gegenüber Mitgliedern des Betriebsrats.

Einstellungsgespräche

Der Betriebsrat hat keinen Anspruch darauf, an den Einstellungsgesprächen des Arbeitgebers teilzunehmen (BAG v. 18.7.1978 - 1 ABR 8/75). Beruht die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers für einen von mehreren Stellenbewerbern maßgeblich auf zuvor geführten Vorstellungsgesprächen, so gehört zur Auskunft über die Person der Beteiligten, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat über den Inhalt dieser Gespräche unterrichtet, der für seine Entscheidung bedeutsam war. Er muss die Punkte in nachvollziehbarer Weise darstellen, die ihn veranlasst haben, einen von mehreren Bewerbern auszuwählen. Hierzu muss er gegebenenfalls auch vergleichend darstellen, warum der ausgewählte Bewerber nach seiner Einschätzung besser ist als die anderen (BAG v. 28.6.2005 - 1 ABR 26/04).

Arbeitsvertrag

Ein ohne Zustimmung des Betriebsrats mit einem Bewerber abgeschlossener Arbeitsvertrag ist voll wirksam, auch wenn dieser vor Zustimmung des Betriebsrats oder Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht nicht eingestellt werden darf. Da jedoch mit Abschluss des Arbeitsvertrags alle wesentlichen Arbeitgeberentscheidungen hinsichtlich der Einstellung bereits gefallen und dadurch praktische Zwänge geschaffen worden sind, die den Betriebsrat am Gebrauch seines Zustimmungsverweigerungsrechts hindern könnten, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat schon vor Abschluss des Arbeitsvertrags zu beteiligen (BAG v. 28.04.1992 - 1 ABR 73/91). Über den Inhalt des Arbeitsvertrags muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht im Einzelnen unterrichten. Auch soweit der Betriebsrat zu überwachen hat, dass die Einstellung selbst nicht gegen Gesetze verstößt, ist er in der Regel nicht über den Inhalt der einzelnen Bestimmungen des Arbeitsvertrags zu informieren (BAG v. 18.10.1988 - 1 ABR 33/87). Bei befristeten Einstellungen hat der Betriebsrat keinen Anspruch auf Mitteilung, ob die Befristung sachgrundlos oder mit einem sowie ggf. welchem Sachgrund geschlossen wird. Dem Betriebsrat obliegt im Rahmen seiner Mitbestimmung bei der Einstellung nicht die Vertragsinhaltskontrolle darüber, ob die vereinbarte Befristung den Zulässigkeits- und Wirksamkeitskriterien (§ 14 Abs. 1 bis 4 TzBfG) entspricht. Er kann der Einstellung nicht mit der Begründung widersprechen, die arbeitsvertraglich vereinbarte Befristung sei unzulässig (BAG v. 27.10.2010 - 7 ABR 86/09).

Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen

Vor jeder Einstellung ist der Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob ein freier Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit einem bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden kann. Er nimmt frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Die Bundesagentur für Arbeit oder ein von ihr beauftragter Integrationsfachdienst schlägt dem Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Menschen vor. Über die Vermittlungsvorschläge und vorliegende Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat unmittelbar nach Eingang zu unterrichten (§ 81 Abs. 1 SGB IX). Verletzt ein Arbeitgeber diese Prüfpflicht, so stellt dies im Sinne des § 22 AGG ein Indiz dafür dar, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen der Behinderung benachteiligt hat (§ 7 Abs. 1 AGG). Ein abgelehnter schwerbehinderter Bewerber kann deswegen eine Entschädigung verlangen (§ 15 Abs. 2 AGG, BAG v. 13.10.2011 - 8 AZR 608/10).

Zustimmungsverweigerung

Wirksamkeitsvoraussetzungen

Der Betriebsrat kann der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form entweder ausdrücklich oder durch Verstreichenlassen der Erklärungsfrist zustimmen oder die Zustimmung verweigern. Er kann hingegen nicht die Einstellung zu anderen Bedingungen durchsetzen. Insoweit steht ihm nur ein negatives Mitgestaltungsrecht zu (BAG v. 28.3.2000 - 1 ABR 16/99). Die Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat ist nur wirksam, wenn sie ordnungsgemäß ist, d.h.

  • auf einem rechtswirksamen Beschluss beruht (§ 33 BetrVG),
  • schriftlich abgefasst wird,
  • unter Angabe mindestens eines der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe erfolgt (BAG v. 24.7.1979 – 1 ABR 78/77) und
  • innerhalb der Wochenfrist dem Arbeitgeber zugeht.

Unwirksame Verweigerungsbeschlüsse

Lässt sich die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats keinem dieser Gründe zuordnen oder werden die Gründe nur pauschal vorgetragen, gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt. Die Wiederholung des Wortlauts oder einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG genügt nicht (BAG v. 26.1.88 – 1 AZR 531/86). Unterläuft dem Betriebsrat beim Beschluss, die Zustimmung zu einer Einstellung zu verweigern, ein grober Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift, die für das ordnungsgemäße Zustandekommen als wesentlich anzusehen ist (z. B. mangelnde Beschlussfähigkeit, Versäumnis, ein Ersatzmitglied für ein verhindertes Betriebsratsmitglied zu laden), ist der Beschluss nichtig. Eine Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats, die durch einen nicht ordnungsgemäß gefassten Beschluss zustande gekommen ist, ist daher wirkungslos und der unterbliebenen Verweigerung gleichzustellen (BAG v. 3.8.1999 - 1 ABR 30/98).

Wochenfrist

Die Wochenfrist beginnt erst dann zu laufen, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vollständig unterrichtet hat. Kommt er dieser Unterrichtungs- und Vorlagepflicht nicht vollständig nach, so beginnt die Frist für die Stellungnahme des Betriebsrats nicht zu laufen (BAG v. 28.1.1986 – 1 ABR 10/84). Der Betriebsrat ist verpflichtet, den Arbeitgeber innerhalb der Wochenfrist auf die ihm bekannten Mängel bei der Unterrichtung hinzuweisen (z. B. es fehlen bei einer Einstellung die Bewerbungsunterlagen oder die vorgesehene Eingruppierung wird nicht mitgeteilt). Ergänzt der Arbeitgeber seine Unterrichtung, so setzt er damit eine neue Wochenfrist in Gang (BAG v. 28.1.86 – 1 ABR 10/84). Der Tag des Zugangs der Unterrichtung zählt bei der Fristberechnung nicht mit (§ 187 Abs. 1 BGB). Eine Wochenfrist endet daher in der Regel mit Ablauf des Tages, der so heißt wie der Tag, an dem das auslösende Ereignis eingetreten ist (§ 188 Abs. 2 BGB). 

Beispiel: Am Mittwoch geht der Antrag auf Zustimmung zur Beschäftigung von Leiharbeitskräften im Betrieb beim Betriebsrat ein. Fristablauf für die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist am Mittwoch nächster Woche.

Die Wochenfrist wird durch ein rechtzeitig als Telefax oder per E-Mail übermitteltes Schreiben gewahrt (BAG v. 11.6.2002 - 1 ABR 43/01). Arbeitgeber und Betriebsrat können durch Vereinbarung die Wochenfrist verlängern (BAG v. 17.5.83 – 1 ABR 5/80). Der Arbeitgeber darf den Bewerber nicht beschäftigen, solange die Zustimmung zur Einstellung nicht vorliegt oder die Wochenfrist verstrichen ist.

Gründe

Will der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer Einstellung verweigern, muss er mindestens einen der folgenden Gründe (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG) anführen, auf die er seine Verweigerung stützt:

  • Verstoß gegen Vorschriften: Die Einstellung verstößt gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift, gegen Bestimmungen in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung, gegen eine gerichtliche Entscheidung oder behördliche Anordnung.
  • Verstoß gegen personelle Auswahlrichtlinien: Die personelle Maßnahme verstößt gegen eine personelle Auswahlrichtlinie (§ 95 Abs. 1 BetrVG). Eine Auswahlrichtlinie kann z.B. beinhalten, dass betriebsinterne Bewerber für bestimmte Arbeitsplätze bevorrechtigt berücksichtigt werden sollen. Dabei ist es unerheblich, ob der Betriebsrat ihren Abschluss nach § 95 Abs. 2 BetrVG erzwingen konnte oder nicht.
  • Kündigung oder sonstige Nachteile für Arbeitnehmer: Es besteht die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass in Folge der geplanten personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten.
  • Benachteiligung des einzustellenden Arbeitnehmers: Der einzustellende Bewerber wird durch die personelle Maßnahme benachteiligt, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitgeber eine zu besetzende Stellen so auszuschreibt, dass Bewerber aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität von vorneherein von der Auswahl ausgeschlossen sind (§ 7 Abs. 1 AGG).
  • Innerbetriebliche Stellenausschreibung ist unterblieben: Eine vom Betriebsrat verlangte innerbetriebliche Stellenausschreibung (§ 93 BetrVG) ist unterblieben. Dieses Zustimmungsverweigerungsrecht besteht auch, wenn der Arbeitgeber bestehende Ausschreibungsgrundsätze nicht beachtet. Ein solcher Verstoß liegt z.B. vor, wenn der Arbeitgeber in der Stellenanzeige in einer Zeitung geringere Anforderungen an die Qualifikation der Bewerber stellt als bei der innerbetrieblichen Ausschreibung und sich für die Einstellung eines externen Bewerbers entscheidet (BAG v. 23.2.1988 - 1 ABR 82/86).
  • Störung des Betriebsfriedens: Es besteht die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass der für die Einstellung in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der im § 75 BetrVG enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

Mitteilung an den Arbeitgeber

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies dem Arbeitgeber innerhalb einer Woche nach Unterrichtung schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb dieser Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 BetrVG). Es genügt Textform (§ 126b BGB). Die Erklärung muss in dauerhaft lesbarer Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss des Textes erkennbar sein (BAG v. 9.12.2008 – ABR 79/07). Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer Eingruppierung nur aus den im Gesetz abschließend genannten Gründen (§ 99 Abs. 2 BetrVG) verweigern. Er genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in diesen Vorschriften aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht. Eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft, ist unbeachtlich. Gleiches gilt für eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen müssen nur angegeben werden, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass

  • in Folge der Einstellung im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG) oder
  • der für die Einstellung in Aussicht genommene Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der Grundsätze von Recht und Billigkeit oder des Benachteiligungsverbots aus bestimmten Gründen (§ 75 Abs. 1 BetrVG), insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde (§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG).

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zur Einstellung nicht verweigern, wenn er mit der vom Arbeitgeber vorgesehenen Eingruppierung nicht einverstanden ist (BAG v. 20.12.1988 - 1 ABR 68/87).

Zustimmungsersetzung und vorläufige personelle Maßnahmen

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen (§ 99 Abs. 4 BetrVG). Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. In diesem Falle muss er

  • den betroffenen Bewerber über die Sach- und Rechtslage aufklären (§ 100 Abs. 1 BetrVG) sowie
  • den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichten (§ 100 Abs. 2 BetrVG).

Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Der Arbeitgeber muss dann innerhalb von drei Tagen die Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht und die Feststellung beantragen, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Andernfalls darf er die vorläufige personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten (§ 100 Abs. 2 BetrVG). Lehnt das Gericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung (§ 100 Abs. 3 BetrVG).

Aufhebung rechtswidriger Einstellungen

Der Betriebsrat kann nach ordnungsgemäßem Beschluss beim Arbeitsgericht die Aufhebung einer Einstellung beantragen, wenn der Arbeitgeber

  • sie ohne Zustimmung durchgeführt hat oder
  • eine vorläufige personelle Maßnahme aufrecht erhält, ohne den Betriebsrat überhaupt zu unterrichten oder innerhalb von drei Tagen nach ablehnender Äußerung des Betriebsrats das Arbeitsgericht anzurufen oder
  • den Arbeitnehmer länger als zwei Wochen nach negativer rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Ersetzung der Zustimmung weiter beschäftigt.

Hebt der Arbeitgeber entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht auf, so ist er auf Antrag des Betriebsrats vom Arbeitsgericht durch Zwangsgeld zur Befolgung der gerichtlichen Anordnung anzuhalten. Das Zwangsgeld beträgt für jeden Fall und jeden Tag der Zuwiderhandlung bis zu € 250,00 (§ 101 BetrVG).

Verletzt ein Arbeitgeber diese Prüfpflicht, so stellt dies im Sinne des § 22 AGG ein Indiz dafür dar, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen der Behinderungbenachteiligt hat (§ 7 Abs. 1 AGG). Ein abgelehnter schwerbehinderter Bewerber kann deswegen eine Entschädigung verlangen (§ 15 Abs. 2 AGG, BAG v. 13.10.2011 - 8 AZR 608/10).