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Kündigungen

Rechtsquellen

Kündigungsschutzgesetz (KSchG), §§ 126 Abs. 1, 130 Abs. 1, 142, 188 Abs. 2, 323, 620, 622 bis 624, 626 BGB, § 15 Abs. 3 TzBfG, §§ 99, 102 u. 103 BetrVG

Begriff

Einseitige Willenserklärung von Seiten des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers mit dem Ziel, das bestehende Arbeitsvertragsverhältnis aufzulösen.

Wirksamkeit der Erklärung

 

Jede Seite kann das Arbeitsverhältnis durch eine einseitige Willenserklärung kündigen (§ 620 BGB). Eine Kündigung ist nur wirksam, wenn sie in Schriftform erfolgt (§ 623 BGB). Die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 623 BGB). Das bedeutet, dass sie vom jeweils Kündigenden eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet sein muss (§ 126 Abs. 1 BGB). Eine mündliche Kündigung führt nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Will der Kündigende an einer mündlich ausgesprochenen Kündigung festhalten, muss er sie erneut schriftlich erklären. Die Rücknahme der Kündigung kann nicht einseitig erfolgen. Erklärt sich jedoch der Kündigungsempfänger damit einverstanden, wird das Arbeitsverhältnis erneuert oder fortgesetzt. Eine Kündigung muss bestimmt und unmissverständlich erklärt werden. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigungserklärung muss u. a. erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Regelmäßig genügt hierfür die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ausreichend ist aber auch ein Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen Fristenregelungen, wenn der Erklärungsempfänger hierdurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll (BAG v. 20.6.2013 - 6 AZR 805/11).

Empfangsbedürftige Erklärung

Die Kündigung ist empfangsbedürftig und wird in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem zu Kündigenden zugeht (§ 130 Abs. 1 BGB). Einem Anwesenden geht die Kündigung zu, sobald sie ihm übergeben wird. Ob und wann der Empfänger das Schreiben liest, ist ohne Bedeutung (BAG v. 7.1.2004 - 2 AZR 388/03). Einem Abwesenden geht die Kündigung erst zu, wenn sie so in den Einflussbereich des Empfängers gelangt ist, dass er unter normalen Verhältnissen von ihr Kenntnis nehmen kann. Ob und wann er das zugegangene Schreiben liest, ist in beiden Fällen ohne Bedeutung (BAG v. 9.6.2011 -6 AZR 687/09). Der Einwurf in einen Hausbriefkasten gilt als Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Ein Kündigungsschreiben, das der Arbeitgeber an einem Sonntag in den Briefkasten des Arbeitnehmers einwirft, geht diesem grundsätzlich. nicht mehr am selben Tag zu. Mit einer Kenntnisnahme des Schreibens kann nicht gerechnet werden, da Arbeitnehmer ihre Briefkästen sonntags nicht überprüfen müssen. Dies gilt auch, wenn z. B. die Probezeit an einem Sonntag abläuft (LAG Schleswig-Holstein v. 13.10.2015 - 2 Sa 149/15). Einschreibebriefe gehen erst mit der Aushändigung durch die Post zu. Eine Verzögerung wird nicht anerkannt, wenn der Empfänger den Zugang verhindert. Auch Abwesenheit des Arbeitnehmers wegen Urlaubs wird nicht als Grund für eine Verzögerung anerkannt. Wird das Kündigungsschreiben einer Person übergeben, die mit dem Arbeitnehmer in einer Wohnung lebt und die aufgrund ihrer Reife und Fähigkeiten geeignet erscheint, das Schreiben an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, ist diese nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote des Arbeitnehmers anzusehen. Dies ist in der Regel bei Ehegatten der Fall. Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers geht dem Arbeitnehmer allerdings nicht bereits mit der Übermittlung an den Empfangsboten zu, sondern erst dann, wenn mit der Weitergabe der Erklärung unter gewöhnlichen Verhältnissen zu rechnen ist (BAG v. 9.6.2011 - 6 AZR 687/09).

Kündigungsarten

Ordentliche Kündigung

Die ordentliche Kündigung ist nur bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen zulässig. Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats ordentlich gekündigt werden (§ 622 Abs. 1 BGB). Diese so genannte Grundkündigungsfrist gilt sowohl für arbeitgeberseitige Kündigungen, als auch für Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitnehmer. Verlängerte Kündigungsfristen gelten grundsätzlich nur für Kündigungen durch den Arbeitgeber. Sie sind nach Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit der Arbeitnehmer gestaffelt. Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

  • 2 Jahre bestanden hat:                                                    Einen Monat,
  • 5 Jahre bestanden hat:                                                    Zwei Monate,
  • 8 Jahre bestanden hat:                                                    Drei Monate,
  • 10 Jahre bestanden hat:                                                  Vier Monate,
  • 12 Jahre bestanden hat:                                                  Fünf Monate,
  • 15 Jahre bestanden hat:                                                  Sechs Monate,
  • 20 Jahre bestanden hat:                                                  Sieben Monate.

Beendigungstermin ist jeweils das Ende des Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 S. 1 KSchG). Die Vorschrift des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden, ist eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters und daher von den Gerichten nicht mehr anzuwenden (EuGH v. 19.1.2010 - C-555/07). Während einer vereinbarten Probezeit mit einer Höchstdauer von sechs Monaten kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB).

Die Kündigung kann durch gesetzliche oder einzelvertragliche Regelungen ausgeschlossen sein. So ist ein befristeter Arbeitsvertrag nur dann ordentlich kündbar, wenn dies einzelvertraglich oder in einem anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Ist nichts Abweichendes vereinbart, kommt nur eine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) in Betracht.

Außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung unterscheidet sich von der ordentlichen Kündigung im Wesentlichen durch drei Voraussetzungen:

  • Das Arbeitsverhältnis wird vorzeitig (meist fristlos) und ohne Beachtung der sonst geltenden Kündigungsfristen beendet.
  • Die außerordentliche Kündigung kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ausgesprochen werden, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder dessen vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB).
  • Die außerordentliche Kündigung ist innerhalb von zwei Wochen, nachdem der Arbeitgeber von den Kündigungsgründen Kenntnis erlangt hat, auszusprechen (§ 626 Abs. 2 BGB).

Der Arbeitgeber hat sein Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht es auch, dass der außerordentlichen Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorangegangen sein muss (§ 314 Abs. 2 BGB). Eine außerordentliche Kündigung wird in der Regel ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (fristlos) ausgesprochen. Möglich ist in bestimmten Fällen aber auch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist. Ist die ordentliche Kündigung gesetzlich oder tarifvertraglich ausgeschlossen, muss bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (z. B. im Falle einer Betriebsstilllegung) die gesetzliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigungsfrist nicht ausgeschlossen wäre, eingehalten werden (fiktive Kündigungsfrist, BAG v. 28. 3.1985 – 2 AZR113/84).  Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gegenüber Mitgliedern des Betriebsrats und der Jugend- und Auszubildendenvertretung sowie dem sonstigen, durch § 15 KSchG geschützten Personenkreis unzulässig (BAG v. 17.1.2008 - 2 AZR 821/06).

Änderungskündigung

Eine Änderungskündigung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und im Zusammenhang mit der Kündigung dessen Fortsetzung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet (vgl. § 2 S.1 KSchG). Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären. Die Änderungskündigung ist nicht nur ein geeignetes Rechtsmittel, um Inhalte in Einzelarbeitsverträgen zu ändern, wenn eine einvernehmliche Regelung nicht zustande kommt. Sie bietet sich auch an, um kollektivrechtliche Regelungen wie Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, die nur noch kraft Nachwirkung gelten (§ 4 TVG, § 77 Abs. 4 BetrVG), durch eine andere Abmachung zu ersetzen (BAG v. 27.9.2001 – 6 AZR 404/00).

Besondere Kündigungsaren sind die Druckkündigung und die Verdachtskündigung.

Kündigungsschutz

Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

Rechtsgrundlage für den allgemeinen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer sind die §§ 1 bis 14 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Sie schützen die wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 KSchG),  vor willkürlichen und ungerechtfertigten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber. Die Schutzvorschriften der § 1 bis 14 KSchG sind nur anzuwenden auf Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (§ 23 Abs. 1 KSchG, BAG v. 29.82013 - 2 AZR 809/12). Die Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1 bis 14 KSchG) gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG (Anrufung des ArbG, Klagezulassung) und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG (Recht zur außerordentlichen Kündigung) nicht für Betriebe, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind. Seit dem 31.12.2003 ist der allgemeine Kündigungsschutz nicht in Betrieben anzuwenden, die zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen. Diese Regelung betrifft in Betrieben mit sechs bis zehn Mitarbeitern nur diejenigen, die im Jahr 2004 oder später eingestellt worden sind. Arbeitnehmer, die am Stichtag 31.12.2003 in Betrieben mit sechs bis zehn Mitarbeitern beschäftigt waren (sog. Alt-Arbeitnehmer), behalten den bis dahin geltenden Kündigungsschutz (Bestandsschutz) so lange, wie noch mindestens sechs Alt-Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind.

Beispiel:  Im Betrieb sind sechs Arbeitnehmer beschäftigt, die vor dem 01.01.2004 eingestellt wurden. Später wurden vier weitere Arbeitnehmer eingestellt. Die „Alt-Arbeitnehmer“ behalten ihren Kündigungsschutz. Dagegen kommen die vier neu eingestellten Arbeitnehmer erst in den Genuss des Kündigungsschutzes, wenn mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt werden. Sinkt in diesem Betrieb durch Ausscheiden eines „Alt-Arbeitnehmer“ deren Zahl auf fünf und somit insgesamt auf neun Mitarbeiter ab, verlieren die verbliebenen „Alt-Arbeitnehmer“ ihren Kündigungsschutz (BAG v. 21.9.2006 - 2 AZR 840/05).

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind in allen Fällen Personen, die im Betrieb ausschließlich zu ihrer Berufsbildung beschäftigt werden, nicht mitzuzählen. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden sind mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 S. 4 KSchG). Im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer sind in die Zählung einzubeziehen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG v. 24.1.2013 – 2 AZR 140/12). Bei der Berechnung der Schwellenwerte ist der gekündigte Arbeitnehmer auch dann mit zu berücksichtigen, wenn Kündigungsgrund die unternehmerische Entscheidung ist, den betreffenden Arbeitsplatz nicht mehr neu zu besetzen (BAG v. 22.1.2004 - 2 AZR 237/03).

Allgemeine sozialwidrige Kündigungsgründe

Weil eine Kündigung durch den Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Existenzgrundlage entzieht, ist sie nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip das letzte Mittel (ultima ratio). Die Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs.1 KSchG). Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Sachliche Gründe für eine sozial gerechtfertigte Kündigung sind dagegen

  • Personenbedingte Kündigungen, wenn Arbeitnehmer auf Grund persönlicher Eigenschaften, die sie nicht zu vertreten haben, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten z. B. wegen mangelnder Qualifikation für ihre Tätigkeit, Einschränkungen ihrer Arbeitsfähigkeit auf Grund fortschreitenden Alters oder wegen Krankheiten, die zu häufigen kurzen oder länger anhaltenden Fehlzeiten führen, nicht erfüllen können.
  • Verhaltensbedingte Kündigungen, wenn Arbeitnehmer ihre arbeitsvertraglichen Pflichten schuldhaft erheblich verletzen. In der Regel ist für die Wirksamkeit der Kündigung erforderlich, dass wegen einer vorhergegangenen, gleichgearteten Pflichtverletzung eine erfolglose Abmahnung ausgesprochen wurde.
  • Betriebsbedingte Kündigungen, wenn der Arbeitgeber entscheidet, dass auf Grund inner- oder außerbetrieblicher Gründen die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern nicht möglich ist und er soziale Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer gemäß den gesetzlich vorgeschriebenen Auswahlkriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung) ausreichend berücksichtigt hat (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Besondere sozialwidrige Kündigungsgründe

Sind diese Bedingungen erfüllt, kann eine Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt sein, wenn

  • der Arbeitgeber gegen personelle Auswahlrichtlinien (§ 95 BetrVG) verstößt,
  • der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann oder
  • die Weiterbeschäftigung mit Einverständnis des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder
  • die Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und
  • der Betriebsrat aus einem dieser Gründe der Kündigung spätestens innerhalb einer Woche nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat.

Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 S. 2 bis 4 KSchG).

Besonderheiten bei betriebsbedingten Kündigungen

Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers

  • die Dauer der Betriebszugehörigkeit,
  • das Lebensalter,
  • die Unterhaltspflichten und
  • die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers

nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. In Anwendung dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber zur Objektivierung und besseren Durchschaubarkeit seiner Auswahlentscheidung die sozialen Gesichtspunkte mit Hilfe eines Punktesystems (Punktetabelle) bewerten. Anhand der von den einzelnen Arbeitnehmern jeweils erreichten Punktzahlen erstellt er dann eine Rangfolge der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer. Diese Bewertung kann vom Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 4 KSchG). Auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung unter diesen Gesichtspunkten als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen. In die soziale Auswahl sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (so genannte Leistungsträger, § 1 Abs. 3 KSchG).

Kündigungsschutz in Sonderfällen

Bestimmten Arbeitnehmergruppen (z. B. Schwangere Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer in Elternzeit, schwerbehinderte Menschen) und Mandatsträgern (z. B. Betriebsratsmitgliedern) wird ein besonderer Kündigungsschutz zuteil.

Kündigungsgrund: Gesetzesverstoß

In Fällen, in denen bei einer Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters (§ 22 AGG) zu vermuten ist, und es dem Arbeitgeber nicht gelingt, diese Vermutung zu widerlegen, verstößt die Kündigung gegen das Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 AGG) und ist deshalb unwirksam (§ 134 BGB i. V. m. § 7 Abs.1 AGG). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine Kündigung während der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) oder einen Kleinbetrieb (§ 23 Abs. 1 KSchG) handelt, für deren Arbeitnehmer das Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden ist. (BAG v. 23.7.2015 - 6 AZR 457/14).

Kündigungsschutzklage

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 KSchG). Stellt das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat es auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgeber zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen (§ 9 KSchG).

Besonderheiten der Kündigung durch Arbeitnehmer

Ordentliche Kündigung

Die für die arbeitgeberseitige Kündigung geltenden Rechtsgrundlagen sind bis auf wenige Ausnahmen entsprechend anzuwenden. Insbesondere gilt, dass für Eigenkündigungen der Arbeitnehmer das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nicht anzuwenden ist, da es ausschließlich dem Schutz der Arbeitnehmer bei Kündigungen durch den Arbeitgeber dient. Dies gilt auch dann, wenn die Eigenkündigung durch den Arbeitgeber veranlasst wurde. Die verlängerten gesetzlichen Fristen, die für die arbeitgeberseitige Kündigung bei einer längeren Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers gelten (§ 622 Abs. 2 BGB), sind auf Kündigungen durch den Arbeitnehmer grundsätzlich nicht anwendbar. Nur durch Tarifvertrag (nicht durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich) können die Grundkündigungsfristen und die verlängerten Kündigungsfristen verkürzt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist (§ 622 Abs. 4 BGB, Bezugnahmeklausel). Im Übrigen kann einzelvertraglich eine kürzere als die Grundkündigungsfrist nur vereinbart werden, wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist (Arbeitsverhältnis über die Zeit von bis zu drei Monaten) oder wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer (ausschließlich der Auszubildenden) beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet (§ 622 Abs. 5 S. 1 BGB). Dagegen können einzelvertraglich die für den Arbeitgeber gesetzlich verlängerten Fristen auch auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer festgelegt werden (§ 622 Abs. 5 S. 3 BGB, BAG v. 28.5.2009 - 8AZR 896/07). Allerdings darf für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber (§ 622 Abs. 6 BetrVG). Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer (nicht vom Arbeitgeber) nach dem Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate (§ 624 BGB).

Außerordentliche Kündigung

Für die außerordentliche (fristlose) Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer muss wie für die Kündigung seitens des Arbeitgebers ein wichtiger Grund vorliegen. Das heißt, dass Tatsachen eingetreten sein müssen, auf Grund derer dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB). Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer können z. B. in folgenden Fällen vorliegen:

  • Die auf Verlangen des Arbeitgebers erfolgte ständige und erhebliche Überschreitung der nach der Arbeitszeitordnung zulässigen Arbeitszeit (BAG v. 28.10.1971 - 2 AZR 15/71).
  • Das vom Arbeitgeber wiederholt über mehrere Monate unpünktlich gezahlte monatliche Gehalt (BAG v. 26.7. 2007 – 8 AZR 796/06).

Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen, muss er die Frist von zwei Wochen zur Erklärung der Kündigung einhalten. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen (§ 626 Abs. 2 BGB). Fehlt es an einem wichtigen Grund oder ist die Frist nicht eingehalten, so hat die außerordentliche Kündigung keine Wirkung. Sie kann unter Umständen aber in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Abmahnung

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt vom Arbeitnehmer regelmäßig auch, vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung den pflichtwidrig handelnden Arbeitgeber (z. B. wegen eines Zahlungsverzugs) abzumahnen. Insoweit gilt ebenso wie für eine Kündigung durch den Arbeitgeber der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie das Prognoseprinzip. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitgeber erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass es auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen durch den Arbeitgeber kommen wird (BAG v. 12.3.2009 – 2 AZR 894/07). Der Arbeitnehmer muss in der Abmahnung die vom Arbeitgeber begangene Pflichtverletzung konkret beanstanden und deutlich machen, der Bestand des Arbeitsverhältnisses sei gefährdet, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem vertragskonformen Verhalten zurückkehre. Solange erwartet werden kann, dass der Arbeitgeber in Zukunft sein Verhalten abstellt, ist eine Kündigung regelmäßig nicht erforderlich (BAG v. 17.1.2002 - 2 AZR 494/00). Die Abmahnung ist als Voraussetzung für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses entbehrlich, wenn der Arbeitgeber die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt vom Arbeitsvertrag rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 BGB). Die Abmahnung ist ausnahmsweise auch entbehrlich, wenn es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitgeber ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitnehmer offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG v. 12.1.2006 – 2 AZR 21/05).

Rücknahme, Anfechtung

Nach Zugang beim Arbeitgeber kann die Kündigung nicht mehr einseitig vom Arbeitnehmer zurückgenommen werden. Erklärt sich jedoch der Arbeitgeber damit einverstanden, wird das Arbeitsverhältnis erneuert oder fortgesetzt. Der Arbeitnehmer kann seine Eigenkündigung anfechten, sofern er durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung dazu veranlasst worden ist (§ 123 Abs. 1 BGB). Das hat zur Folge, dass die Kündigung als von Anfang an nichtig anzusehen ist (§ 142 Abs. 1 BGB). Eine Drohung setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kraft seiner Macht zufügen kann. Die Androhung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden zu wollen, falls der Arbeitnehmer nicht bereit sei, das Arbeitsverhältnis selbst zu beenden, kann z. B. die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen Übels darstellen (BAG v. 9.6.2011 - 2 AZR 418/10). Für die Drohungsanfechtung ist es unerheblich, von welcher Person die Drohung stammt. Diese kann auch von einer Hilfsperson des Arbeitgebers (z. B. Vorgesetzte) oder einem Dritten ausgehen. Die Androhung einer außerordentlichen Kündigung ist bereits dann widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber angesichts der Gesamtumstände davon ausgehen muss, dass die angedrohte Kündigung einer arbeitsgerichtlichen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten werde. Dies ist u. a. der Fall, wenn die dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Pflichtverletzungen eine außerordentliche Kündigung ohne eine einschlägige Abmahnung  nicht rechtfertigen (BAG v. 15.12.2005 – 6 AZR 197/05). 

Einspruch beim Betriebsrat

Hält der Arbeitnehmer seine Kündigung für sozial ungerechtfertigt, so kann er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen. Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Der Betriebsrat hat seine Stellungnahme zu dem Einspruch dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen schriftlich mitzuteilen (§ 3 KSchG). Diese schriftliche Äußerung soll der Arbeitnehmer bei Anrufung des Arbeitsgerichts seiner Klage beifügen (§ 4 S. 3 KSchG).

Anhörung des Betriebsrats

Grundsätzliches zum Anhörungsverfahren

Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 1 u. 3 BetrVG). Die  Anhörung des Betriebsrats vollzieht sich in zwei aufeinander folgenden Verfahrensabschnitten. Diese sind nach ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich voneinander abzugrenzen. So hat zunächst der Arbeitgeber unter Beachtung der Erfordernisse (§ 102 Abs. 1 BetrVG) das Anhörungsverfahren einzuleiten. Im Anschluss daran ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. Unterläuft dem Arbeitgeber bei der Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler, liegt darin eine Verletzung der Anhörung mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen hingegen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung, auch wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil der Arbeitgeber keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat (BAG v. 24.6.2004 - 2 AZR 461/03). Die Beteiligung des Betriebsrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen (BAG v. 16.1.2003 - 2 AZR 707/01). Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der Anhörung bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren. Dies gilt auch nach dem Ausscheiden aus dem Betriebsrat. Die Verpflichtung gilt nicht gegenüber Mitgliedern des Betriebsrats (§ 102 Abs. 2 S. 5 i. V. m. § 99 Abs. 1 Satz 3 u. § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BetrVG).

Einleitung der Anhörung

Die Erklärung des Arbeitgebers, mit der er den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung anhört, muss dem Betriebsrat zugehen. Der Vorsitzende oder sein Stellvertreter ist zur Entgegennahme von Erklärungen berechtigt. Der Betriebsrat kann einzelne seiner Mitglieder zum Empfang bevollmächtigen. Er kann auch Erklärungsboten bestellen (BAG v. 6.10.2005 – 2 AZR 316/04). Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat schriftlich oder mündlich mindestens zu unterrichten über

  • die Personaldaten des Arbeitnehmers, dem gekündigt werden soll,
  • die Art der Kündigung (ordentliche, außerordentliche),
  • Kündigungsfrist und den Kündigungstermin sowie
  • die Gründe der Kündigung (§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Dazu gehören im Falle einer

  • betriebsbedingten Kündigung: Die Gründe, die ihn bei der sozialen Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern zur Kündigung gerade dieses Arbeitnehmers veranlasst haben (BAG v. 29.3.1984 - 2 AZR 429/83).
  • verhaltensbedingten Kündigung: Vorherige Abmahnungen und eventuelle Gegendarstellungen des betroffenen Arbeitnehmers zu Abmahnungen (BAG v. 31.8.1989 – 2 AZR 453/88).
  • personen-/krankheitsbedingten Kündigung: Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat nicht nur die bisherigen Fehlzeiten und die Art der Erkrankungen mitzuteilen, sondern auch die wirtschaftlichen Belastungen und Betriebsbeeinträchtigungen, die infolge der Fehlzeiten entstanden sind und mit denen noch gerechnet werden muss. Bei häufigen Kurzerkrankungen sollte der Arbeitgeber die Zuordnung der Entgeltfortzahlungen zu den einzelnen Fehlzeiten vorlegen (BAG v. 24.11.1983 – 2 AZR 347/82).

Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und dadurch irreführende Darstellung des Kündigungssachverhalts stellt keine ordnungsgemäße Anhörung dar. Durch eine solche Darstellung verletzt der Arbeitgeber nicht nur die im Anhörungsverfahren geltende Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG, § 74 BetrVG), sondern er setzt den Betriebsrat auch außer Stande, sich ein zutreffendes Bild von den Gründen für die Kündigung zu machen (BAG v. 24.6.2004 - 2 AZR 461/03). Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Einleitung der Anhörung gilt für ordentliche ebenso wie für außerordentliche Kündigungen und Änderungskündigungen. 

Kündigung in der Wartezeit

Der Arbeitgeber hat auch im Falle, dass ein Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate bestanden hat (also dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG nicht unterliegt), den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören. Allerdings ist bei einer Kündigung in der Wartezeit die Pflicht des Arbeitgebers zur Begründung des Kündigungsentschlusses nicht an den Vorschriften des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist zu unterscheiden zwischen Kündigungen,

  • die auf begründete Tatsachen gestützt werden, und solchen
  • die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen.

Beruht die Kündigung auf Tatsachen, genügt die Anhörung den Anforderungen nur, wenn dem Betriebsrat die zu Grunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. Wird die Kündigung mit personenbezogenen Werturteilen begründet, reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung genauer darzulegen oder zu begründen. Die Anhörung ist ordnungsgemäß, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Die Feststellung, der Arbeitnehmer habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihm übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“, genügt z. B.den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats (BAG v.12.9.2013 - 6 AZR 121/12).

Beschlussfassung und Erklärung des Betriebsrats

Entscheidungsmöglichkeiten

Der Betriebsrat kann beschließen,

  • der Kündigung zuzustimmen.
  • die Äußerungsfrist verstreichen zu lassen. Die Zustimmung gilt als erteilt und der Arbeitgeber kann die Kündigung aussprechen (§ 102 Abs. 2 S. 2 BetrVG).
  • unter Angabe der Gründe Bedenken zu äußern (§ 102 Abs. 2, S. 1 BetrVG), womit er zum Ausdruck bringt, dass er mit der geplanten Kündigung nicht einverstanden ist, jedoch einer der Widerspruchsgründe (§ 102 Abs. 3 BetrVG) nicht vorliegt. Der Arbeitgeber kann sie berücksichtigen oder nicht. Vom Betriebsrat geäußerte Bedenken können die Rechtsstellung des gekündigten Arbeitnehmers vor dem Arbeitsgericht stärken.
  • unter Angabe der Gründe (§ 102 Abs. 3 BetrVG) Widerspruch einzulegen. Der gekündigte Arbeitnehmer kann bei frist- und ordnungsgemäß eingelegtem Widerspruch seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses verlangen (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG).

Auswirkungen von Verfahrensfehlern

Da Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, das Anhörungsverfahren grundsätzlich nicht berühren, führen grobe Verfahrensfehler bei der Willensbildung des Betriebsrats (z. B. mangelnde Beschlussfähigkeit oder eine fehlerhafte Besetzung des Gremiums, weil ein Betriebsratsmitglied nicht geladen oder ein Ersatzmitglied nicht nachgerückt war) nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Ein Verstoß gegen zwingende Verfahrensvorschriften bei der Ladung zur Betriebsratssitzung und der Beschlussfassung wirkt so, als hätte der Betriebsrat die Äußerungsfrist verstreichen lassen. Der Grundsatz, dass Mängel bei der Willensbildung des Betriebsrats nicht dem Arbeitgeber anzulasten sind, gilt vor allem deshalb, weil der Arbeitgeber sich nicht in die Amtsführung des Betriebsrats einmischen darf. Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der Arbeitgeber weiß oder vermuten kann, dass das Verfahren im Betriebsrat fehlerhaft verlaufen ist. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn in Wahrheit keine Stellungnahme des Gremiums Betriebsrat, sondern erkennbar nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat  Der Arbeitgeber muss jedoch nicht allein auf Grund des Umstandes, dass bereits kurz (hier: zwölf Minuten) nach Übermittlung des Anhörungsschreibens per Telefax an den Betriebsrat eine Antwort gleichfalls per Telefax erfolgt, davon ausgehen, es liege nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vor (BAG v. 16.1.2003 - 2 AZR 707/01).

Erklärung des Betriebsrats

Sowohl die Bedenken als auch der Widerspruch sind dem Arbeitgeber mit Begründung schriftlich mitzuteilen. Es genügt Textform (§ 126b BGB). Die Erklärung muss in dauerhaft lesbarer Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss des Textes erkennbar sein (BAG v. 9.12.2008 –  ABR 79/07). Die Stellungnahme kann per Telefax als Kopie der im Original unterschriebenen Stellungnahme übermittelt werden. Die Frist, innerhalb der sich der Betriebsrat zu der Kündigung äußern kann, beträgt bei einer ordentlichen Kündigung eine Woche (§ 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG), gerechnet vom Zugang des Anhörungsbegehrens durch den Arbeitgeber. Die Wochenfrist endet mit Ablauf des Tages der nächsten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Arbeitgebermitteilung dem Betriebsrat zugegangen ist (z. B. Zugang Mittwoch, Fristende Mittwoch der darauffolgenden Woche). Die Äußerungsfrist bei Anhörung zu einer außerordentlichen Kündigung beträgt drei (Kalender-)tage. Die Möglichkeit eines Widerspruchs ist in diesem Fall nicht vorgesehen (§ 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Das Anhörungsverfahren wird regelmäßig durch die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats oder durch Ablauf der Anhörungsfrist abgeschlossen. Für die Wirksamkeit der Kündigung ist es daher unschädlich, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist ausspricht, sofern der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, er stimme der beabsichtigten Kündigung zu. Hat der Betriebsrat zu der Kündigungsabsicht innerhalb der Wochenfrist keine Stellung genommen, so führt es nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der Arbeitgeber bereits am letzten Tag der Äußerungsfrist bei Dienstschluss das Kündigungsschreiben einem Kurierdienst übergeben und gleichzeitig dafür gesorgt hat, dass eine Zustellung erst so spät erfolgt, dass er sie noch verhindern kann, wenn der Betriebsrat wider Erwarten doch zu der Kündigungsabsicht Stellung nimmt (BAG v. 8.4.2003 - 2 AZR 515/02). Erklärt der Betriebsrat seine Zustimmung nicht ausdrücklich, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob eine bestimmte Äußerung oder ein bestimmtes Verhalten diesen Erklärungsinhalt hat. Hierbei können insbesondere die im Geschäftsverkehr zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat üblichen Gepflogenheiten von maßgeblicher Bedeutung sein. Bringt der Betriebsrat mit einer entsprechenden Erklärung oder einer entsprechenden Verhaltensweise üblicherweise zum Ausdruck, er wünsche keine weitere Erörterung der Angelegenheit mehr, so kann der Arbeitgeber auch im konkreten Fall von einer abschließenden Stellungnahme ausgehen (BAG v. 16.1.2003 - 2 AZR 707/01).

Widerspruch gegen ordentliche Kündigung

Widerspruchsgründe

Der Betriebsrat kann einer ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche nach Einleitung der Anhörung widersprechen, wenn einer oder mehrere der folgenden Widerspruchsgründe vorliegen (§ 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG):

  • Nr. 1: Der Arbeitgeber hat bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt.

Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein. Wird aus dem Widerspruch des Betriebsrats nicht hinreichend deutlich, welche Arbeitnehmer im Hinblick auf ihre soziale Schutzwürdigkeit zu vergleichen sein sollen, ist der Widerspruch unbegründet und damit unwirksam. Zur Begründung eines Widerspruchs ist weiterhin erforderlich, dass der Betriebsrat plausibel darlegt, warum ein anderer AN sozial weniger schutzwürdig ist (BAG v. 9.7.2003 – 5 AZR 305/01).

  • Nr. 2: Die Kündigung verstößt gegen eine Auswahlrichtlinie (§ 95 BetrVG).

Soweit in einem Betrieb Richtlinien über die personelle Auswahl bei Kündigungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbart sind, stellt eine Kündigung, die gegen diese Richtlinien (z. B. Punktetabelle) verstößt, einen Widerspruchsgrund dar. Wurde im Rahmen eines Interessenausgleichs bei einer Betriebsänderung (§§ 111 ff BetrVG) zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat einvernehmlich eine Namensliste vereinbart, die bestimmt, welche Arbeitnehmer nach Durchführung der Sozialauswahl gekündigt werden sollen (vgl. § 1 Abs. 4 KSchG), ist ein Verstoß gegen diese Vereinbarung ebenfalls ein Widerspruchgrund nach dieser Vorschrift.

  • Nr. 3: Der zu kündigende Arbeitnehmer kann an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden.

Ein ordnungsgemäßer Widerspruch nach dieser Vorschriftsetzt voraus, dass der Betriebsrat einen konkreten freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen benennt, an dem der zu kündigende Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden kann. Rein spekulative Ausführungen des Betriebsrats reichen nicht. Der Arbeitsplatz muss in bestimmbarer Weise angegeben und der Bereich bezeichnet werden, in dem der Arbeitnehmer anderweitig beschäftigt werden kann. Der Hinweis des Betriebsrats, dass sich der Kläger bereits auf mehrere Stellenangebote beworben habe, genügt ebenso wenig wie der Hinweis auf angeblich geplante Arbeitsplätze (BAG v. 17.6.1999 - 2 AZR 608/98). Es reicht auch nicht aus, wenn der Betriebsrat auf Personalengpässe bei Arbeiten hinweist, die im Betrieb im Rahmen eines Werkvertrags erledigt werden. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz im Betrieb erst zu schaffen, indem er dem Subunternehmer Aufgaben entzieht und diese wieder durch Arbeitnehmer des Betriebs erledigen lässt (BAG v. 11.5.2000 – 2 AZR 54/99). Stellt der Einsatz des Arbeitnehmers auf dem vom Betriebsrat vorgeschlagenen Arbeitsplatz eine Versetzung (§ 99 BetrVG) dar, gilt der Widerspruch des BR als Zustimmung zu dieser Maßnahme.

  • Nr. 4: Die Weiterbeschäftigung ist nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen möglich.

Der Arbeitgeber wird verpflichtet, z.B. im Zuge von Rationalisierungsmaßnahmen zunächst zu versuchen, die an den bisherigen Betriebsanlagen beschäftigten Arbeitnehmer zu qualifizieren, so dass sie am selben oder einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden können. Nur wenn dem Arbeitgeber aus besonderen betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmer liegen, die Umschulung nicht zumutbar ist, weil sie in angemessener Zeit offenbar keinen Erfolg verspricht oder der Arbeitnehmer nicht zustimmt, kann der Widerspruchsgrund entfallen. Die Widerspruchsgründe der Nummern 3 und 4 können zusammen in Betracht kommen, wenn die Umschulung eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz ermöglicht.

  • Nr. 5: Eine Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen ist möglich und der Arbeitnehmer hat sein Einverständnis hiermit erklärt.

Die genannten Gründe beziehen sich in erster Linie auf betriebsbedingte Kündigungen. Bei personenbedingten und verhaltensbedingten Kündigungsgründen kommt ein Widerspruch des Betriebsrats nur nach den Nummern Nr. 3 bis 5 in Betracht (BAG v. 22.7.1982 – 2 AZR 30/81). Widerspricht der Betriebsrat, weil nach seiner Einschätzung eine Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers unter veränderten - meist ungünstigeren - Vertragsbedingungen möglich ist, muss er nicht nur die zu ändernden Vertragsbedingungen darlegen, sondern auch das Einverständnis des Arbeitnehmers vorher eingeholt haben. Die Benennung von Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers. Die Vorschriften zum Kündigungsschutz (§ 1 bis 14 KSchG) sind nur auf Betriebe anzuwenden, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (§ 23 Abs. 1 KSchG, BAG v. 29.8.2013 - 2 AZR 809/12).

Mitteilung an den Arbeitgeber

Der Betriebsrat hat den in Betracht kommenden Tatbestand unter Hinweis auf mindestens einen Widerspruchsgrund in seiner schriftlichen Stellungnahme zu bezeichnen und zu erläutern (eventuell in einem besonderen Schriftsatz innerhalb der Wochenfrist). Eine Wiederholung (Abschreiben) des Gesetzeswortlauts allein genügt nicht. Der Widerspruch gegen eine ordentliche Kündigung ist schon dann ausreichend begründet und insofern ordnungsgemäß, wenn dieser Widerspruch es als möglich erscheinen lässt, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Widerspruchsgründe geltend gemacht wird (LAG München v. 2.3.1994 – 5 SA 908/93). Der Betriebsrat muss die Widerspruchsgründe nicht beweisen, sondern schlüssig machen, d.h. die von ihm angeführten Tatsachen müssen einen Widerspruchsgrund ergeben können (LAG Hamburg v. 29.10.1975 – 5 SA 92/75). Mit der abschließenden Stellungnahme endet die Beteiligung des Betriebsrats. Dessen Widerspruch hindert den Arbeitgeber rechtlich nicht daran, die Kündigung trotzdem auszusprechen. Kündigt der Arbeitgeber trotz des Widerspruchs, hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten (§ 102 Abs. 4 BetrVG).

Weiterbeschäftigungsanspruch

Der gekündigte Arbeitnehmer kann seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses verlangen, wenn

  • der Betriebsrat frist- und formgerecht aus einem der Widerspruchsgründe (§ 102 Abs. 3 BetrVG) widersprochen hat,
  • der Arbeitnehmer binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wird (§ 4 KSchG) und
  • der Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung vom Arbeitgeber ausdrücklich verlangt (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG).

Punkteschema

Der Betriebsrat hat mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen die Sozialauswahl nach einem Punkteschema vornehmen will (§ 95 Abs. 1 BetrVG). Kommt eine Einigung über deren Inhalt nicht zustande, so entscheidet auf Antrag des Arbeitgebers die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 95 Abs. 1 BetrVG). In Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern kann der Betriebsrat die Aufstellung eines Punkteschemas verlangen. Kommt eine Einigung über die Richtlinien oder ihren Inhalt nicht zustande, so kann jede Seite die Einigungsstelle anrufen (§ 95 Abs. 2 BetrVG). Ein Punkteschema stellt nicht nur dann eine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es für alle künftig auszusprechenden Kündigungen vorgesehen ist, sondern auch dann, wenn es lediglich für die konkret anstehenden Kündigungen maßgeblich sein soll. Arbeitgeber und Betriebsrat sind im Rahmen der zu beachtenden Sozialdaten frei in der Vereinbarung des Punktesystems (BAG v. 26.7.2005 - 1 ABR 29/04).

Tendenzbetriebe

Im Falle der Kündigung eines Tendenzträgers in einem Tendenzbetrieb sind dem Betriebsrat alle Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitzuteilen, also nicht nur die tendenzfreien. Da die ordentliche Kündigung eines Tendenzträgers als solche noch keine tendenzbezogene Maßnahme ist, ist bei einem nicht tendenzbedingten Kündigungsgrund (z. B. tendenzneutraler Leistungsmangel oder dringende betriebliche Erfordernisse) das Widerspruchsrecht des Betriebsrats nicht eingeschränkt (§ 102 Abs. 3 BetrVG). Bei ausschließlich tendenzbezogenen Gründen oder "Mischtatbeständen", also bei einem Kündigungsgrund, der tendenz- und nicht tendenzbezogene Aspekte aufweist, entfällt das Widerspruchsrecht des Betriebsrats. In jedem Fall kann er tendenzneutrale wie tendenzbezogene Bedenken gegen die Kündigung vorbringen (§ 102 Abs. 2 BetrVG).

Kündigung von Betriebsratsmitgliedern

Mitglieder des Betriebsrats und andere Funktionsträger der Betriebsverfassung können während ihrer Amtszeit nur mit ausdrücklicher vorheriger Zustimmung des Betriebsrats außerordentlich gekündigt werden. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung oder äußert er sich innerhalb der Erklärungsfrist von drei Tagen nicht, so gilt die Zustimmung als nicht erteilt. Der Arbeitgeber kann sie durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen (§ 103 Abs. 1 u. 2 BetrVG). Die außerordentliche Kündigung eines als Tendenzträger beschäftigten Betriebsratsmitglieds aus tendenzbezogenen Gründen bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat ist nur nach § 102 BetrVG anzuhören (BAG v. 28.8.2003 - 2 ABR 48/02).