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Selbständige

Rechtsquellen

§ 7 Abs. 1 SGB IV, §§ 84 bis 92c HGB, § 1 Abs. 2 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften An-gehöriger Freier Berufe (PartGG), § 18 Abs. 1 Nr.1 EStG

Begriff

Person, die im Wesentlichen ihre berufliche Tätigkeit frei gestalten und ihre Arbeitszeit bestim-men kann (§ 84 Abs. 1 HGB).

Persönliche Unabhängigkeit

Das entscheidende Merkmal der Tätigkeit eines Selbständigen ist die persönliche Unabhängigkeit vom Auftraggeber. Dies gilt auch dann, wenn eine wirtschaftlichen Abhängigkeit besteht. Persönlich unabhängig ist derjenige, der nicht in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingegliedert und weder in zeitlicher, noch in örtlicher und fachlicher Hinsicht den Weisungen des Auftraggebers unterworfen ist (BAG v. 30.10.1991 - 7 ABR 19/91). Selbständige sind im Unterschied zu Arbeitnehmern in der Regel nicht sozialversicherungspflichtig. Zu den Selbständigen gehören

  • freie Mitarbeiter,
  • Handelsvertreter und
  • die Berufsgruppe der Freiberufler (z. B. Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte).

Freie Mitarbeiter

Freier Mitarbeiter (engl. Freelancer) ist eine Person, die für ein Unternehmen Aufträge oder Projekte übernimmt, ohne dabei wie ein Arbeitnehmer in die Organisationsstruktur eingegliedert und gegenüber dem Auftraggeber weisungsgebunden zu sein. Freier Mitarbeiter kann sowohl ein Gewerbetreibender (auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit zur Gewinnerzielung) als auch ein Freiberufler sein. Meist handelt es sich dabei um Tätigkeiten, die außerhalb des Unternehmens zu erbringen sind und für den Betrieb Ergänzungs- oder Hilfsfunktionen erfüllen (z. B. Gestaltung einer Internetseite). Das Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters ist im Wesentlichen durch dessen persönliche Unabhängigkeit zum Vertragspartner gekennzeichnet. Die wirtschaftliche Unabhängigkeit ist für das Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters weder erforderlich noch ausreichend (BAG v. 30.10.1991 - 7 ABR 19/91). Grundlage für die Leistungserbringung von freien Mitarbeitern ist der freie Dienstvertrag (§ 611 BGB) oder der Werkvertrag (§ 631 BGB). Der freie Mitarbeiter beschäftigt in der Regel keine Arbeitnehmer, sondern erbringt die vereinbarte Leistung persönlich.

Handelsvertreter

Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständiger Handelsvertreter  ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Wer dagegen, ohne selbständig zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter (§ 84 Abs. 1 u. 2 HGB). Gewerbetreibender ist, wer dauerhafte (nachhaltige) Wirtschaftstätigkeit betreibt, die selbstständig (auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und eigenes Risiko) und zur Erzielung von Gewinn erfolgt. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Handelsvertreter ist ein auf die Geschäftsbesorgung (selbstständige Tätigkeit in fremden Interesse) gerichteter Dienstvertrag (§ 611 BGB). Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen und hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 HGB). Als Handelsvertreter gelten u. a, Versicherungs- und Bausparkassenvertreter (§ 92 HGB). Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind (§ 87 Abs. 1 HGB). Der Handelsvertreter kann auch Unternehmer sein und in der Rechtsform einer Personengesellschaft (oHG, KG) oder als Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) auftreten (§ 84 Abs. 3 HGB). Unterschieden wird zwischen Abschlussvertreter und Vermittlungsvertreter, Einfirmenvertreter und Mehrfirmenvertreter sowie Alleinvertreter und Bezirksvertreter.

Freiberufler

Freiberufler sind Personen, die auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit erbringen (§ 1 Abs. 2 S. 1 PartGG). Die Ausbildung zu freien Berufen erfolgt an Universitäten, Fachhochschulen und speziellen Fachschulen. Freiberuflich tätig sind u.a. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Architekten, Journalisten, Dolmetscher und ähnlicher Berufe. Auch Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher können eine freiberufliche Tätigkeit ausüben (§ 1 Abs. 2 S. 2 PartGG, § 18 Abs. 1 Nr.1 EStG). Der Begriff "Freiberufler" sagt nichts über die Art des Beschäftigungsverhältnisses aus. Ein Freiberufler kann sowohl ein weisungsgebundener Arbeitnehmer (z. B. angestellter Betriebsarzt) als auch ein auf Grund eines Dienstvertrags ,freier Mitarbeiter sein (z. B als Rechtsanwalt in einer Anwaltskanzlei). Die meisten freien Berufe sind in gesetzlich vorgeschriebenen Standesorganisationen (Ärzte-, Rechtsanwaltskammern usw.) eingebunden.

Scheinselbständigkeit

Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn eine erwerbstätige Person als selbständiger Unternehmerauftritt, obwohl sie von der Art ihrer Tätigkeit her abhängig beschäftigt ist. Eine Erwerbstätigkeit wird als selbständig deklariert mit dem Ziel, sich der Zahlung der von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gemeinsam zu tragenden Sozialversicherungsabgaben und der Mindestlohnbestimmungen zu entziehen. Es handelt sich dabei um eine besondere Erscheinungsform von Schwarzarbeit. Scheinselbständigkeit erkennt man in erster Linie daran, dass die Tätigkeit nach Weisungen des Auftragsgebers ausgeführt wird und die mit der Tätigkeit beauftragte Person weitgehend in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Der Auftraggeber behält die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten, denen sich ein echter Selbstständiger nicht unterwerfen muss. An Stelle eines Arbeitsvertrags wird pro forma ein Dienst- oder Werkvertrag zwischen einer als Werkvertragsunternehmer bezeichneten Person und dem Auftraggeber geschlossen. Mangelt es in einem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters, Freiberuflers oder Handelsvertreters an der persönlichen Unabhängigkeit vom Auftraggeber, kann Scheinselbständigkeit und damit ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegen (BAG v. 25.9.2013 - 10 AZR 282/12).

Unterrichtung des Betriebsrats

Zur Durchführung seiner Aufgaben ist der Betriebsrat vom Arbeitgeber rechtzeitig und umfassend auch über die Beschäftigung von Personen zu unterrichten, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Dem Betriebsrat sind auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (§ 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Auf der Grundlage dieser Unterrichtung überprüft der Betriebsrat, ob und inwieweit im Einzelfall Beteiligungsrechte zu beachten sind, insbesondere, ob das vorgesehene Rechtsverhältnis den Anforderungen an die Tätigkeit eines freien Mitarbeiters standhält oder ob es sich um eine zustimmungspflichtige Einstellung handelt (§ 99 BetrVG). Von einer Einstellung ist auszugehen, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Der Betriebsrat kann die Ausschreibung von Arbeitsplätzen (§ 93 BetrVG) verlangen, die der Arbeitgeber mit freien Mitarbeitern besetzen will, wenn es sich bei der vorgesehenen Beschäftigung um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung handelt (BAG v. 27.7.1993 - 1 ABR 7/93). Streitigkeiten über den arbeitsrechtlichen Status eines Beschäftigten klärt das Arbeitsgericht. Antragsberechtigt sind der Arbeitgeber und der Betriebsrat sowie die betroffene Person.

Prüfung des Vertragsverhältnisses

Der Arbeitgeber hat daher den Betriebsrat auch über Vertragsabschlüsse mit Handelsvertretern zu informieren. Zwar unterliegen Handelsvertreter als Selbständige nicht der Betriebsverfassung. Wenn allerdings eine als Handelsvertreter bezeichnete Person laut Dienstvertrag oder dessen Ausfüllung (Geschäftsinhalt) daran gehindert ist, ihre Tätigkeit frei zu gestalten und ihre Arbeitszeit selbst zu bestimmen, gilt sie als Angestellte (§ 84 Abs. 2 HGB). Aus diesem Grund prüft der Betriebsrat das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und dessen Vertragspartner. Stellt er fest, dass eine Scheinselbständigkeit vorliegt, hat der Betriebsrat wie für jeden Arbeitnehmer des Betriebs seine Beteiligungsrechte zum Schutz des Beschäftigten wahrzunehmen. Streitigkeiten über den arbeitsrechtlichen Status eines Beschäftigten klärt das Arbeitsgericht. Antragsberechtigt sind der Arbeitgeber und der Betriebsrat sowie die betroffene Person.