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Werkvertrag

Rechtsquellen

§§ 631ff BGB, §§ 1, 2 9 Nr. 2 AÜG, § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG

Begriff

Vereinbarung, in der sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 BGB).

Gesetzliche Grundlagen

Durch Werkvertrag wird der Unternehmer (Auftragnehmer) zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller (Auftraggeber) zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer, durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs.1 u. 2 BGB). Werkverträge werden beispielsweise zur Erstellung von Gutachten, zur Einführug einer Software und der entsprechenden Schulung der Mitarbeiter, für Bewachungsaufgaben, zur Erstellung von Bauwerken, für Wartung und Instandsetzung von Maschinen sowie für Reinigungsdienste abgeschlossen. Auf Grund eines Werkvertrags schuldet der Unternehmer dem Besteller ein bestimmtes Arbeitsergebnis. Der Unternehmer trägt das Risiko des Erfolgs. Er muss dem Besteller das Werk mängelfrei übergeben (§ 633 Abs. 1 BGB). Ist das Werk mangelhaft, steht dem Besteller das Recht auf Nacherfüllung (§ 635 Abs. 1 BGB) und, unter weiteren Voraussetzungen, auch das Recht auf Selbstvornahme mit Aufwendungsersatz, Rücktritt, Minderung und/oder Schadensersatz zu (so genannte Gewährleistungsrechte, § 637 Abs. 1 BGB). Hauptleistungspflichten des Bestellers sind die Abnahme des fertigen Werkes § 640 BGB und die Zahlung der Vergütung, die bei Abnahme des Werkes zu entrichten ist (§ 641 Abs. 1 BGB).

Werkvertrag und Arbeitsverhältnis

Merkmale

Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmer sind auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Arbeitnehmer können im Wesentlichen nicht frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen. Das Weisungsrecht kann vom Arbeitgeber bezüglich Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit ausgeübt werden (§ 106 S. 1 GewO). Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Werkbesteller verantwortlich (BAG v. 25.9.2013 - 10 AZR 282/12). Arbeitnehmer, die den Auftrag des Werkbestellers in dessen Betrieb ausführen, sind dessen Erfüllungsgehilfen. Sie werden als Werkvertragsarbeitnehmer bezeichnet.

Verdeckte Arbeitsverhältnisse

Ob im Einzelfall ein Arbeits- oder Werkvertragsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt des Rechtsverhältnisses ist sowohl den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen, als auch der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses die Art, wie der Werkvertrag tatsächlich ausgeführt wird, maßgebend. Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen. Fehlt es jedoch an einem abgrenzbaren Werk, das dem Werkvertragsunternehmer als eigene Leistung zurechenbar und abnahmefähig ist, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers. Wesentlich für die Gestaltung eines Werkarbeitsvertrags ist daher, inwiefern der Werkbesteller Weisungsrechte gegenüber den Erfüllungsgehilfen hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit ausübt und in welchem Maß die Fremdarbeiter in dessen organisierten Produktionsprozess eingegliedert sind. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen. Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden. Wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe (BAG v. 25.9.2013 - 10 AZR 282/12).

Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

Außer dem Werkvertrag ist die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) eine weitere Form des Drittpersonaleinsatzes in Betrieben. Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG v. 18.1.2012 - 7 AZR 723/10). Arbeitgeber, die als Verleiher im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung anderen Betrieben überlassen wollen, brauchen eine Erlaubnis der zuständigen Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Um sich dieser Erlaubnispflicht oder der Kosten zu entziehen, die dadurch entstehen, dass Leiharbeitnehmern die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vergleichbarer Arbeitnehmer (Equal Pay, § 9 Nr. 2 AÜG) zu gewähren sind, werden mitunter Werkverträge geschlossen, die in Wirklichkeit unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung beinhalten. Im Zweifel entscheidet auch in diesen Fällen der Geschäftsinhalt und nicht die von den Vertragsparteien gewünschte Rechtsfolge oder seine Bezeichnung über die Form des Personaleinsatzes bei Dritten. Widersprechen sich Vertragsinhalt und praktische Durchführung des Vertrags, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend. Die Vertragsparteien können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen (BAG v. 18.1.2012 - 7 AZR 723/10). Erfüllt der Einsatz eines Arbeitnehmers auf der Grundlage eines zwischen einer Reinigungsfirma und einem anderen Unternehmen abgeschlossenen Werk- oder Dienstvertrags die Kriterien eines  Arbeitnehmerüberlassungsvertrags und hat die Reinigungsfirma die erforderliche Genehmigung für Arbeitnehmerüberlassung nicht, entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in dem Einsatzunternehmen (LAG Hamm v. 24.7.2013 – 3 Sa 1749/12).

 

Der Einsatz von Werkvertragsarbeitnehmern ist im Unterschied zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern in einem Betrieb aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht keine Einstellung (§ 99 BetrVG), die der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Werkvertragsarbeitnehmer sind nicht wie Leiharbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Die im Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmer müssen mit den Werkvertragsarbeitnehmern nicht unmittelbar zusammenarbeiten. Die Interessen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer werden deshalb nicht berührt, wenn Werkvertragsarbeitnehmer von Fremdfirmen im Betrieb tätig sind (BAG v. 28.11.1989- 1 ABR 90/88). Der Betriebsrat ist im Rahmen seiner Überwachungsaufgaben (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) verpflichtet, darauf zu achten, dass im Betrieb eingesetztes Drittpersonal nicht rechtswidrig eingesetzt wird.