Krankheitsbedingte Kündigung: BEM vorab zwingend erforderlich?

Das ist passiert:

Ein Busfahrer war über mehrere Jahre hinweg sehr häufig arbeitsunfähig krank; zuletzt
2001: 127 Tage
2002: 138 Tage
2003: 93 Tage und
2004: 119 Tage.
Auf Grund einer betriebsärztlichen Mitteilung wurde er zeitweise nicht im Fahrdienst, sondern im Servicecenter eingesetzt. Doch auch hier war der Mann mehrmals krank.

Schließlich wurde sein Arbeitsverhältnis wegen der häufigen Erkrankungen ordentlich zum 31.12.2004 gekündigt. Ein BEM war vor der Kündigung nicht durchgeführt worden. Aus diesem Grund hielt der Busfahrer die Kündigung für unwirksam.

Die Arbeitgeberin dagegen sah sich zur Durchführung eines BEM nicht verpflichtet. Denn aus ihrer Sicht bestand ohnehin keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit.

Das sagt das Gericht:

Das Bundesarbeitsgericht sah die Rechtslage folgendermaßen:
Ein nicht durchgeführtes BEM führt nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung, wenn der Arbeitgeber konkret darlegen kann, dass dessen Durchführung ohnehin aussichtslos gewesen wäre und die Kündigung nicht hätte vermieden werden können.

Grundsätzlich ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie unverhältnismäßig ist. Das heißt, wenn sie durch andere mildere Mittel hätte vermieden werden können. So kann auch ein unterlassenes BEM die Kündigung unverhältnismäßig machen, weil dadurch mildere Mittel wie z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz vom Arbeitgeber nicht erwägt wurden.

Bestehen dagegen - auch bei gehöriger Durchführung des BEM - keinerlei alternative (Weiter-) Beschäftigungsmöglichkeiten und damit keine milderen Mittel, so kann das Unterlassen des BEM dem Arbeitgeber nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Allerdings reicht dafür nicht, dass der Arbeitgeber lediglich pauschal behauptet, es gäbe keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Vielmehr muss er konkret vortragen, warum der Arbeitnehmer auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr eingesetzt werden kann, der Arbeitsplatz nicht leidensgerecht anpassbar ist und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden kann.

Ob dies hier der Fall war, konnte das Bundesarbeitsgericht mangels ausreichender Feststellung durch das Landesarbeitsgericht nicht entscheiden, weshalb der Rechtsstreit dorthin zurückverwiesen wurde.

Das bedeutet es für die Praxis:

Ein unterlassenes BEM steht einer krankheitsbedingten Kündigung dann nicht entgegen, wenn die Kündigung auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können. Dies muss jedoch der Arbeitgeber vor Gericht konkret darlegen. Jeder Arbeitgeber sollte sich deshalb vor einer Kündigung genau überlegen, ob er nicht lieber erst die Durchführung eines BEM ernsthaft erwägt und versucht.