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Gibt ein Arbeitnehmer kurz vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses auf einem Jobportal an, als Freiberufler tätig zu sein, so rechtfertigt das allein keine fristlose Kündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit. Es liegt noch keine unzulässige Werbung für eine Konkurrenztätigkeit vor.
Landesarbeitsgericht Köln, Pressemitteilung, Urteil vom 07. Februar 2017, 12 Sa 745/16
Der Arbeitnehmer war bei einer Steuerberaterkanzlei beschäftigt. Arbeitgeber und Arbeitnehmer hatten einen Aufhebungsvertrag geschlossen und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist vereinbart. Kurz vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses stellte der Arbeitgeber fest, dass der Arbeitnehmer in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als Freiberufler tätig zu sein. Wegen unzulässiger Konkurrenztätigkeit kündigte er dem Arbeitnehmer fristlos. Er war der Ansicht, dass der Arbeitnehmer mit seinem unrichtigen Eintrag aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zum Arbeitgeber bewerben und Mandanten habe abwerben wollen. Das soziale Netzwerk XING werde schließlich überwiegend beruflich genutzt.
Die außerordentliche Kündigung ist nicht wirksam. Zwar sei einem Arbeitnehmer grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes seines Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Zulässig seien jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet werde. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung werde erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten. Dies könne aber bei einer lediglich fehlerhaften Angabe, dass der aktuelle berufliche Status Freiberufler sei, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Für den Arbeitnehmer spreche auch, dass der Name des Arbeitgebers im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war. Zudem habe der Arbeitnehmer unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben dahingehend gemacht, dass freiberufliche Mandate gesucht würden.
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